1. Introducción. 2. Pluralismo Jurídico e Interlegalidad. 3. Marco normativo nacional e internacional de protección de la justicia Indígena en el Ecuador. 4. Compatibilización entre el derecho nacional y el derecho Indígena. 5. La justicia indígena frente a los derechos humanos. 6. Conclusiones.
1. Introducción
El proceso constituyente que dio origen a la Constitución Ecuatoriana vigente[1], proclama que “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, (…) unitario, intercultural, plurinacional….”[2], lo cual implica no sólo el reconocimiento de su diversidad y heterogeneidad en su composición poblacional, sino que, esencialmente manifiesta su pluralidad en los ámbitos jurídico, social y cultural.
Debemos entender como pluralismo a la convivencia y respeto de lo heterogéneo, de lo diverso. Ya respecto del pluralismo jurídico, Carlos María Cárcova, lo ha definido como “…la coexistencia, en un mismo territorio [denominado también espacio geopolítico o ámbito de validez espacial] [la mencionada coexistencia ocurre también en una misma época, llamada ámbito o dominio de validez temporal], de dos o más sistemas jurídicos; es decir, de normas organizadas alrededor de distintas reglas de reconocimiento”[3]. Debemos añadir que el fin de esta justicia plural es resolver conflictos sociales. Finalmente, el pluralismo cultural es “…aquella ideología o modelo de organización social que afirma la posibilidad de convivir armoniosamente en sociedades grupos o comunidades étnica, cultural, religiosa o lingüísticamente diferentes”[4]
Ahora bien, la ley suprema ecuatoriana garantiza a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, el ejercicio de la función jurisdiccional en base a su derecho propio[5], esto ha significado un avance en la teoría del Derecho, pues, por un lado, se ha superado la concepción monista del derecho, que concebía como único sistema jurídico válido el formal, en consecuencia, la única fuente del derecho, en el Estado de Derecho, es la Ley. Así, las demás fuentes y sistemas son meramente auxiliares o no existen[6]; y, por otro lado, se ha reconocido que las normas de las comunidades indígenas constituyen un sistema jurídico, aún cuando las mismas no hayan sido elaboradas por el órgano legislativo, es decir por el propio estado, de lo que se desprende que el derecho formal, convive con el derecho consuetudinario.
Para ratificar el criterio enunciado, citaré a Santi Romano, quien considera que el derecho no debe ser concebido única y exclusivamente a partir de la idea de norma jurídica, ya que de hecho existen órdenes jurídicos sin normas en donde el juez, encargado de solventar el conflicto e impartir justicia, propone él mismo las normas[7].
Por lo expuesto, en el Ecuador se hace necesario articular las diferentes formas de administrar justicia, es decir construir un modelo donde prevalezcan las diferencias, que permitan una convivencia pacífica pero principalmente que garanticen la justicia entre personas y entre pueblos. .
2. Pluralismo jurídico e interlegalidad
El concepto de pluralismo jurídico, conforme la definición constante en el numeral anterior es la existencia simultánea de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo ámbito espacial y temporal, estén o no reconocidos legalmente dentro de un determinado Estado.
La interlegalidad, por su parte, es una relación compleja que consiste en la imbricación, intersección e interpenetración y operación simultánea de los espacios denominados locales, regionales, nacionales, transnacionales o internacionales. Es decir, el pluralismo jurídico no es solamente una pluralidad jurídica, entendida esta como la coexistencia de diferentes ordenes jurídicos en un determinado territorio, sino que a través de la interlegalidad describe múltiples normas que se superponen (tratados internacionales, constituciones, leyes, derecho indígena), es por ello que la legislación internacional y comparada, tiene como objetivo conocer experiencias externas que pudieran influir en los procesos locales, resaltando que las mismas no serán determinantes y menos aún idénticas en todos los casos.
En cuanto a la justicia indígena cabe indicar que la misma se guía por normas propias, que generalmente no son escritas, pero que si son conocidas y respaldadas por todos los miembros de la comunidad. Estas normas determinan que conductas son aceptadas y cuales son rechazadas y por ende merecen de un castigo, al interior de su sociedad.
De lo expuesto se concluye que si bien es cierto que la interlegalidad nos muestra la diferencia cultural entre la sociedad indígena y la mestiza, no podríamos afirmar que el derecho indígena y el derecho nacional, son dos fuentes completamente aisladas, sino que por el contrario se interrelacionan y se retroalimentan mutuamente, pues el fin ulterior de los dos es alcanzar la tan anhelada paz social, ya sea dentro de su comunidad o en el Estado en general.
3. Marco normativo nacional e internacional de protección de la justicia indígena en el Ecuador
3.1. El reconocimiento y garantía a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de sus derechos colectivos, tales como el de generar y ejercer autoridad en sus territorios; y, el de aplicar su derecho propio o consuetudinario[8].
3.2. La garantía básica de que nadie puede ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. En consecuencia, los casos resueltos por la jurisdicción indígena serán consideración para este efecto[9].
3.3. La previsión constitucional de que las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos[10].
3.4. Los jueces de paz no prevalecerán sobre la justicia indígena[11].
3.5. La posibilidad de que las comunidades indígenas puedan establecer centros de mediación, a fin de que a través de un procedimiento de mediación comunitario se ponga fin a los conflictos[12].
3.6. La protección a través de instrumentos internacionales de los derechos de los pueblos indígenas, especialmente de sus costumbres, tradiciones y leyes consuetudinarias[13].
4. Compatibilización entre el derecho nacional y el derecho indígena
Luego de una larga lucha histórica, los pueblos indígenas han reivindicado en las constituciones de 1998 y en la actual del 2008, la autonomía al interior del Estado Ecuatoriano a través del “derecho al propio derecho”, es decir, al reconocimiento de su propio ordenamiento jurídico.
Lastimosamente, en contraposición a este reconocimiento, se han presentado dificultades al momento de armonizar el ordenamiento jurídico indígena y el ordenamiento jurídico nacional, radicando el conflicto en la controversia que se suscita entre la aplicación del derecho indígena y el respeto y observancia de los derechos fundamentales.
Entre las disposiciones normativas que se han intentado poner en vigencia tenemos:
4.1. El Proyecto de Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas, fue presentado ante el Congreso Nacional el 14 de noviembre del 2000, siendo aprobado en segundo y definitivo debate el 18 de diciembre del 2002, y en consecuencia se remite al Presidente de la República para su aprobación, veto parcial o veto total. Con fecha 8 de enero del 2002, el ex presidente de la República Dr. Gustavo Noboa Bejarano, comunica el veto total de la Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas
4.2. El Proyecto de Ley de Compatibilización y de Distribución de Competencias en la Administración de Justicia, fue presentado oficialmente en el Congreso Nacional el 27 de noviembre de 2002, pero debido a la serie de observaciones que presentada, jamás se discutió en primer debate.
4.3. Reglamento de Consulta y Participación para la Realización de Actividades Hidrocarburíferas, tiene el carácter de decreto ejecutivo y fue publicado en el Registro Oficial No. 278 del 2 de diciembre de 2002, lastimosamente este instrumento jurídico no tiene mayor relevancia.
En la actualidad se barajan varias posibilidades meramente provisionales de articulación entre la justicia indígena y la justicia ordinaria, entre las que podemos anotar:
a) Declinación de Competencia que se sustenta en un autolimitación del Estado de intervenir en determinados casos que correspondan a la justicia indígena.
b) Sujeción de las autoridades indígenas a la Constitución, pues sus resoluciones están sujetas al control de constitucionalidad a través de la acción extraordinaria de protección para la justicia indígena.
c) Autonomía total de la justicia indígena y coexistencia paralela de la justicia ordinaria, basada en la no regulación legal de la aplicación pero si en una definición jurisprudencial en los casos concretos.
Sin embargo, cabe resaltar que lo que se necesita es una ley de coordinación entre la justicia indígena y la justicia ordinaria, más no una ley de reglamentación, pues se debe establecer una relación horizontal de apoyo y no una vertical de control, pues desde una perspectiva garantista, el reconocimiento de la justicia indígena , llamada también “jurisdicción especial” no está supeditada a la citada ley.
5. La justicia indígena frente a los derechos humanos
La Constitución Ecuatoriana entre otras de América Latina: Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994) y Venezuela (1999), han otorgado a los pueblos indígenas autonomía para aplicar su propio sistema jurídico, normalmente integrado por “usos y costumbres”, encontrando como límite para dicha aplicación el respeto a los derechos fundamentales reconocidos por los mismos textos constitucionales.
La administración de justicia indígena en el Ecuador, en muchas ocasiones ha sido entendida de manera equívoca y se la ha asimilado a linchamientos, salvajismos, tratos crueles o inhumanos, que atentan a los derechos universales.
Pero, la verdad es que para los pueblos indígenas, la justicia indígena es la forma propia de resolver y solucionar conflictos, a través de sus costumbres y tradiciones, aplicada por autoridades, conciliadoras o ejemplificadoras, pero cuyo fin ulterior es restablecer la armonía colectiva.
“Las comunidades indígenas son verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones, que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social(…)”[14].
Respecto de la sumisión de la justicia indígena a la constitución, vale la pena considerar lo manifestado por Sánchez “Si la jurisdicción especial tuviera que respetar toda la Constitución y las leyes, devendría vacía, de tal modo que sólo debe respetar lo que ella llama los mínimos fundamentales: el derecho a la vida (no matar), integridad física (no torturar), libertad (no esclavizar) y la previsibilidad de la sanción como principio del debido proceso”[15].
Es por ello que a través de la jurisprudencia colombiana, se han establecido los siguientes principios que limitan la autonomía jurisdiccional indígena[16]:
a) A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía.
b) Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.
c) Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural.
d) Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas.”
e) Así mismo, el derecho fundamental al debido proceso constituye un límite intangible de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas.
6. Conclusiones
6.1. La Constitución Ecuatoriana ha reconocido el derecho de los pueblos indígenas de autogobernarse, de establecer sus sistemas jurídicos y designar a sus autoridades, como una de las variantes del pluralismo jurídico.
6.2. A fin de reafirmar el pluralismo jurídico previsto en la Constitución de la República, es indispensable iniciar un proceso de formación conjunta e intercambio de experiencias, entre autoridades indígenas y funcionarios judiciales, policía, fiscales, intendentes, comisarios y todos aquellos involucrados en la aplicación del derecho consuetudinario o formal.
6.3. El pluralismo jurídico, pone en vigencia la igualdad jurídica formal y la igualdad jurídica material, mejorando el acceso a la justicia, entendida no como “acceso judicial” sino como “solución justa”.
6.4. El Estado ya no tiene el monopolio de la administración de justicia, y por lo tanto ha dejado de ser en la única fuerza legítima sancionadora, se rompió el esquema de la apropiación del conflicto por parte del Estado.
6.5. Las normas de conducta o reglas de comportamiento, ya no se originan únicamente en la Legislatura, sino que también tienen otras fuentes de creación y precisamente una de ellas es la comunidad indígena través de su “derecho propio”.
6.6. Es necesario promulgar la ley que haga compatible la función de la justicia indígena con las del sistema judicial nacional, estableciendo entre ellas una relación horizontal (de apoyo y no de control) para proteger la seguridad jurídica y la presencia de unos mínimos éticos y jurídicos básicos que garanticen la protección de los derechos humanos.
FIN
[1] Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial 449 de 20 de octubre del 2008.
[2] Constitución de la República del Ecuador, Art. 1.
[3] Cárcova, Carlos María. Derecho y Pluralidad Jurídica. En: “Política y Derecho en Tiempos de Reconvención”.
Unam, México, 1995, p. 100.
[4] Graciela Malgesini y Carlos Giménez. Guía de conceptos sobre migraciones, racismo e interculturalidad,.
Catarata-Comunidad de Madrid, 2000, p. 323.
[5] Constitución de la República del Ecuador, Art. 171.
[6] El Código Civil Ecuatoriano, en el Título Preliminar Art. 2 dice. “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.
[7] Romano, Santi. L’Ordre juridique. Paris, Dalloz, 1975. pp. 7 – 16 y 99 En: Sánchez Castañeda, Alfredo. Los orígenes del pluralismo jurídico [en línea]. Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/29.pdf [Consulta 13 de agosto de 2010].
[8] Constitución de la República, Art. 57 numerales 9 y 10.
[9] Constitución de la República, Art. 76 letra i).
[11] Constitución de la República, Art. 189.
[12] Codificación de la Ley de Arbitraje y Mediación, Art. 59.
[13] Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por el Ecuador el 15 de mayo de 1998. Este convenio refuerza las disposiciones que contiene el Convenio 107 de 1957, específicamente en lo que respecta a la vigencia y validez el derecho propio de los pueblos indígenas y tribales en sus respectivos territorios. También está la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada en Nueva York el 13 de septiembre del 2007, que precisa los derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas.
[14] Corte Constitucional de Colombia, sentencia T254-94
[15] Sánchez, Esther e Isabel C. Jaramillo. La Jurisdicción Especial Indígena. Santa Fe de Bogotá: Procuraduría General de la Nación e Instituto de Estudios del Ministerio Público. 2000.
[16] Corte Constitucional de Colombia, sentencia T 811-04.
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