En este apartado y con el fin de comprender
de manera adecuada la previsión normativa nacional, respecto del derecho de
opinión de los niños, niñas y adolescentes, se procede a determinar los casos
específicos previstos en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en los
que a través de norma expresa, se reconoce el derecho de los niños a ser consultados o ejercer su
derecho de opinión.
Como entorno a los
casos específicos previstos en la norma especializada de la niñez, se debe
precisar que el Art. 6 del Código de
la materia, en una de sus aristas
refiere que los niños/as y adolescentes
tienen derecho a la igualdad y no podrán ser discriminados por sus
opiniones. Por su parte el Art. 11 Ibídem, señala que el principio del interés
superior del niño, no puede ser invocado contra norma expresa y sin que
previamente se haya escuchado la opinión del niño, niña o adolescente
involucrado. Finalmente, el Art. 60 Sic, incluido en el Capítulo V que trata de
los derechos de participación, señala que, los niños deben ser consultados en
todos los asuntos que les afecten, sin embargo precisa que el ejercicio de este
derecho es voluntario y en consecuencia ningún niño puede ser obligado a tal
efecto.
Como reflexión se
deja anotado que le término “participación” no aparece en el texto de la
Convención de los Derechos del Niño, sin embargo el Comité en la Observación
General N° 12 (2009) ha precisado que el uso de este término describe “procesos
permanentes, como intercambios de información y diálogos entre niños y adultos
sobre la base del respeto mutuo, en que los niños puedan aprender la manera en
que sus opiniones y las de los adultos
se tienen en cuenta y determinan el resultado de esos procesos” (p.5). En este
sentido, debe existir un amplio intercambio de opiniones entre niños y adultos,
respecto de la elaboración de programas, asunción de medidas y desarrollo de
políticas públicas, referidos al desarrollo de los derechos de los niños/as y
adolescentes.
Ya en cuanto a la
previsión normativa concreta, se observa:
Previsión
Nomativa N° 1.- El Art. 36 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, incluido en los Derechos relacionados con el
desarrollo, al referirse a las normas para la identificación, señala en el
inciso tercero lo siguiente:
Si se desconoce la identidad o domicilio de ambos progenitores, el
niño, niña o adolescente se inscribirá por orden judicial o administrativa, con
dos nombres y dos apellidos de uso común en el país. Se respetará el nombre con
el cual ha sido conocido y se tomará en cuenta su opinión cuando sea posible. La
inscripción podrá ser solicitada por la persona encargada del programa de
protección a cargo del niño o niña o por la Junta de Protección de Derechos.
Practicada la inscripción, el Jefe Cantonal del Registro Civil pondrá el caso
en conocimiento de la Defensoría del Pueblo de la jurisdicción correspondiente,
para que inicie las gestiones extrajudiciales tendientes al esclarecimiento de
la filiación del niño o niña y posterior reconocimiento voluntario o entable la
acción para que sea declarada judicialmente.
Si el niño/a o
adolescente ha sido abandonado y a ello
se suma el desconocimiento de la identidad y domicilio de los progenitores o
familiares consanguíneos, este tiene derecho a su identificación con dos
nombres y dos apellidos, en cuya selección o uso se deberá tomar en cuenta la
opinión del niño.
Previsión
Normativa N° 2.- El Art. 106 Ibídem, que se refiere a las
reglas para el ejercicio de la patria
potestad, señala:
Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo
325 del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que
estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:
1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no
perjudique los derechos del hijo o la hija;
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es
inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria
potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que
se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria
potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y
madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e
hijas la dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su
desarrollo integral
La patria potestad es
el conjunto de derechos y obligaciones de los padres relativos a sus hijos e
hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral,
defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución
y la ley, sin embargo, de la simple lectura de la norma citada, se desprende que
existen reglas para confiar el ejercicio de la misma, y solo se deja como
enunciado en la parte introductoria que el juez debe oír al niño/a o
adolescente, sin que se verifique de manera real y cierta que esa opinión ha
sido considerada y tomada en cuenta.
Previsión Normativa N° 3.- El Art. 153 Supra, al tratar los principios que deben ser observados en
los procedimientos de adopción, señala:
La adopción se rige por los siguientes principios específicos:
1. Se recurrirá a la adopción cuando se hubieren agotado las medidas de
apoyo a la familia y de reinserción familiar;
2. Se priorizará la adopción nacional sobre la internacional. La
adopción internacional será excepcional;
3. Se priorizará la adopción por parte de parejas heterosexuales
constituidas legalmente, sobre la adopción por parte de personas solas;
4. Se preferirá como adoptantes a los miembros de la familia de origen
del niño, niña o adolescente, hasta el cuarto grado de consanguinidad;
5. El niño y la niña siempre que estén en condiciones de hacerlo deben
ser escuchados en el proceso de adopción y sus opiniones serán valoradas de
acuerdo al desarrollo evolutivo y emocional de cada uno. Es obligatorio el
consentimiento del adolescente;
6. Las personas adoptadas tienen derecho a conocer su condición de tal,
su origen, su historia personal y a su familia consanguínea, salvo que exista
prohibición expresa de esta última;
7. Los candidatos a adoptantes deberán ser personas idóneas;
8. Los niños, niñas, adolescentes y los candidatos a adoptantes deben
recibir una preparación adecuada para la adopción; y,
9. En los casos de adopción de niños, niñas y adolescentes
pertenecientes a los pueblos y nacionalidades indígenas y afro - ecuatorianas,
se preferirá a adoptantes de su propia cultura.
El numeral 5 señala que en la tramitología de los
procesos de adopción, es requisito indispensable escuchar la opinión de los
niños y niñas, y que la misma será valorada de acuerdo al desarrollo evolutivo
y emocional; es preciso señalar que la ley que informa la materia, determina en
el Art. 4 que niño/a es la persona que no ha cumplido los 12 años de edad.
Pero, manifiesta que el consentimiento (opinión
favorable) de los adolescentes es obligatorio en los procesos de adopción, para
tal efecto, el mismo Art. 4 del Código ha definido como adolescente a la
persona de ambos sexos entre 12 y 18
años de edad.
De lo expuesto la opinión del niño/a queda a
discreción del juez, mientras que la del adolescente, es obligatoria en los procesos
de adopción.
Previsión
Normativa N° 4.- El Art. 156 Sic, incluido en capítulo de
las reglas generales de la adopción, señala:
Limitación a la separación de hermanos.- Solamente en casos de
excepción podrán separarse, por causa de adopción, niños, niñas o adolescentes
hermanos que mantengan relaciones familiares entre sí. Cuando se lo hiciere,
deberán adoptarse las medidas necesarias para asegurar que se conserven la
relación personal y la comunicación entre ellos.
La opinión del niño o niña que expresen el deseo de permanecer con sus
hermanos, así como la comprobación de un vínculo afectivo entre ellos, deberán
ser especialmente considerados por el Juez como antecedentes que hacen no
recomendable la adopción. En el mismo caso, el Juez no podrá disponer la
adopción contra la voluntad expresa del adolescente.
Como se observa, a
fin de mantener los vínculos consanguíneos y afectivos, el juez debe considerar
el derecho de opinión de los niños, cuando estos han manifestado su voluntad de
permanecer con sus hermanos, y se ratifica el hecho de que el juez no puede
disponer la adopción sin el consentimiento expreso del adolescente.
Previsión
Normativa N° 5 .- El Art. 164 del Código de la materia, al señalar a las personas que deben oírse para la adopción, prevé
en el inciso primero lo siguiente: “En las fases administrativas y judiciales
del procedimiento de adopción debe contarse con la opinión del niño o niña que
esté en condición de expresarla, y del adolescente en todos los casos (…)”.
Como se observa el
procedimiento de adopción, es el que requiere -por la implicancia misma de los efectos de esta medida- que el
niño/a o adolescente se pronuncie. Sin embargo, de la redacción se observa que
el legislador ha normado en este caso la opinión del niño como una limitante,
al referir que tal opinión será receptada si el niño o niña está en condición
de expresarla.
Previsión
Normativa N° 6.- El Art. 173 del Código, señala que el
Comité de Asignación Familiar (Fase administrativa de la adopción) negará en
resolución administrativa la asignación del niño/a o adolescente a la familia
adoptante en el siguiente caso: “(…) 1. Cuando los adolescentes no consientan
en la asignación o los niños y niñas emitan opinión contraria a su adopción (…)”.
Es decir, en primera instancia, esto es, en fase administrativa, corresponde al
órgano competente que el Comité de Asignación Familiar, promover la garantía de
efectivización del derecho de consulta a los niños en el procedimiento de
adopción.
Previsión Normativa N° 7.- El Art. 228 del Código de la Niñez, al referirse a los derechos y
responsabilidades del niño /a o adolescente, sometido a un procedimiento de acogimiento
familiar, señala en el numera 1 lo siguiente: “Ser informado de la naturaleza
de la medida y expresar su opinión para el acogimiento, según su desarrollo
evolutivo (…)”. Debe precisarse que actualmente
la medida judicial de protección denominada acogimiento familiar no es llevada
a la práctica por algunos inconvenientes de orden técnico, legal y económico.
Previsión Normativa N° 8.- El Art. 238 Ibídem, que se
encuentra incluido en el procedimiento
administrativo de protección de derechos, que tiene entre otras como finalidad,
dictar medidas de protección cuando se ha producido una amenaza o violación de
los derechos de los niños/as y adolescentes, dispone, que una vez presentada la acción
administrativa de protección, la
denuncia o solicitado el inicio del procedimiento de oficio y practicada la
citación, se convocará a las partes a una audiencia en la que luego de escuchados los alegatos verbales de las partes
“(…) se oirá reservadamente al adolescente, en todo caso, al niño o niña que
esté en condiciones de expresar su opinión (…)”. Esta norma tiene trascendencia
en el contexto de protección de derechos, ya que los niños/as y adolescentes
son legitimados activos para iniciar este proceso.
Previsión Normativa N° 9.- El
Art. 249 Supra, que trata de las infracciones contra el derecho a la educación,
señala que serán sancionados con multa de 100 a 500 dólares “(…) 2. Las autoridades y docentes de
establecimientos de educación, que se nieguen a oír a un niño, niña o
adolescente, que estén en condiciones de expresar su opinión , en aquellos
asuntos que son de su interés (…)”.
Obsérvese como la
ley de la materia ha impuesto sanción pecuniaria para las autoridades y docentes
que vulneren el derecho de opinión de este grupo etario, siempre y cuando no se
tenga asignada una sanción especial, conforme lo dispone el Art. 248 del Código
de la Niñez.
Previsión
Normativa N° 10.- El numeral 5 del Art. 253 Sic, al referirse
a otras infracciones sancionadas con multa, señala:
Los ministros jueces, miembros de los Concejos Cantonales de la Niñez y
Adolescencia y de las Juntas de Protección de Derechos y de los municipios, los
jueces y funcionarios públicos, que se nieguen a oír a un niño, niña o
adolescente, que estén en condiciones de expresar su opinión, en aquellos
asuntos que son de su interés
En este caso la
multa a aplicarse, es la señalada en el Art. 248 del Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia, esto es de USD $ 100 a USD $ 500, por la amenaza o
vulneración del derecho de opinión de los niños/as o adolescentes.
Previsión
Normativa N° 11.- El Art. 273 de la ley de la materia, incluido en la sección que trata del procedimiento
judicial contencioso general, regula:
Audiencia de conciliación y contestación.- La audiencia de conciliación
será conducida personalmente por el Juez, quien la iniciará promoviendo en las
partes un arreglo conciliatorio que, de haberlo, será aprobado en la misma
audiencia y pondrá término al juzgamiento.
Si no se produce conciliación, el Juez escuchará de inmediato las
réplicas y contra réplicas de las partes, comenzando por el de contestación del
demandado, quien, luego del alegato del accionante, tendrá la oportunidad de
hacer una breve réplica. Concluidos los alegatos, oirá reservadamente la
opinión del adolescente, necesariamente, o del niño o niña que esté en edad y
condiciones de prestarlo.
Antes de cerrar la audiencia, el Juez insistirá en una
conciliación de las partes; si no la hay y existen hechos que deban probarse,
convocará a la audiencia de prueba que deberá realizarse no antes de quince ni
después de veinte días contados desde la fecha del señalamiento.
Como se puede
observar, durante la audiencia de conciliación y contestación a la demanda,
siempre que no hubiere acuerdo conciliatorio que ponga término al juzgamiento, y una vez el juez de la materia, haya escuchado
las réplicas y contra réplicas de las partes, escuchará reservadamente la
opinión del adolescente y la del niño o niña que esté en condiciones de
prestarla, sin embargo esto en la praxis, es evidente que no ocurre.
Previsión
Normativa N° 12.- El Art. 285 del Código de la Niñez y
Adolescencia, inmerso en las normas
especiales para el procedimiento de adopción, dispone:
Audiencia.- Realizado el reconocimiento de firma y rúbrica, el Juez de
oficio convocará a los candidatos a adoptantes a una audiencia que se realizará
dentro de los siguientes cinco días hábiles contados desde la notificación de
la providencia que la convoca; a la audiencia deberán concurrir personalmente
los candidatos a adoptantes, el niño o niña que esté en condiciones de expresar
su opinión o el adolescente.
La audiencia se iniciará con la manifestación de voluntad de los
candidatos a adoptantes de adoptar. A continuación el Juez los interrogará para
verificar su conocimiento sobre las consecuencias jurídicas y sociales de la
adopción. Luego de ello oirá en privado al niño o niña a quien se pretende
adoptar que esté en condiciones de edad y desarrollo para expresar su opinión.
Si se trata de un adolescente, se requerirá su consentimiento, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 164 de este Código.
Concluida la audiencia, pronunciará sentencia en la forma prescrita en
el artículo 277 de este Código contra la cual procederá el recurso de apelación
para ante la Corte Superior del distrito.
Se insiste
nuevamente, que el procedimiento de adopción ahora en la fase judicial, requiere
el consentimiento del adolescente y de la opinión del niño o niña, que esté en
condiciones de edad y desarrollo para prestarla.
Se deja en claro que existe un error en la norma citada, pues no existen
condiciones de edad que limiten el
ejercicio pleno de este derecho.
Previsión
Normativa N° 13.- El Art. 295 del Código Orgánico de
la Niñez y Adolescencia, al referirse al proceso de mediación constante en las
normas especiales para el juicio de fijación de alimentos, señala:
Reglas especiales.- Se llevará a cabo ante un Centro de Mediación de
los señalados en el artículo siguiente. Los interesados podrán intervenir
personalmente o por medio de apoderados.
Se oirá la opinión del niño, niña o adolescente que esté en condiciones
de expresarla.
La mediación es un mecanismo
alternativo de solución de conflictos de carácter autocompositivo, es decir que
solo la voluntad de las partes va a ser lo que ponga fin al conflicto, no
obstante, según la norma citada, en este procedimiento habrá de tenerse en
cuenta no solo la voluntad de los progenitores o responsables del cuidado y
protección de los niños, sino también la opinión del niño/a o adolescente.
Ahora bien, no obstante las
previsiones constantes en nuestra Carta Fundamental (Art. 35) que habla de la
atención prioritaria a los niños, niñas y adolescentes, y (Art. 45) al goce por
parte de los niños de los derechos comunes al ser humano y específicos de su
edad, entre los cuales precisamente consta el derecho a la consulta o el
derecho de opinión, la realidad difiere enormemente de dichos postulados
retóricos, pues no se observa que aquel sea aplicado y desarrollado de manera
eficiente y adecuada, en el contexto familiar, educativo, social y peor aún
judicial.
