MECANISMOS PARA LOGRAR LA INDEPENDENCIA EXTERNA E INTERNA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.

1.- INDEPENDENCIA OBJETIVA O EXTERNA.

El Art.  191, de nuestro Código Político determina que “El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos  de  la  Función  Judicial.  Se  establecerá  la  unidad jurisdiccional.” De esta manera se han hecho presente dos principios cuya comprensión nos ayudará a concretar la independencia objetiva: el de EXCLUSIVIDAD y el de la UNIDAD JURISDICCIONAL. Por el primero se entiende que sólo la Función Judicial, como uno de los Poderes en los que se halla dividido el Estado, es la única encargada de administrar justicia de aplicar la ley y hacer ejecutar las resoluciones judiciales por el imperio de ésta, bajo este principio está proscrita la existencia de la justicia privada. Por el segundo, debemos entender que el Poder Judicial esta compuesto de jueces y tribunales que forman entre sí un solo sistema y una sola unidad, por manera que los juzgados o tribunales de excepción además de adolecer de reconocimiento legal están sometidos al problema de sus procesos distintos y violatorios de las garantías constitucionales (jueces militares y policiales). Se debe prohibir de forma absoluta que las otras funciones del Estado (Legislativa y Ejecutiva) ostenten en forma alguna el Poder de Juzgar, el cual debe ser exclusividad y monopolio de la Función Judicial.

Adicionalmente debe existir la independencia económica de la Función Judicial: se debe asignar un presupuesto mínimo del presupuesto general del Estado, sin que exista la aprobación previa del Ejecutivo o del Legislativo. La independencia Económica es uno de los pilares fundamentales de la independencia judicial, lo cual le impediría estar alejada de los favores políticos que permitan la asignación de recursos económicos a la Función Judicial.

Un tercer aspecto interesante que debe tomarse en cuenta es el establecimiento de órganos de gobierno en la Función Judicial, los cuales le permitan cumplir una doble finalidad: defender y luchar por la independencia de la Función Judicial convirtiéndose inclusive en su garante; y, la independencia propia del juez como operador de justicia.

Finalmente debe tomarse en cuenta que la Función Judicial ecuatoriana, requiere del establecimiento del principio de inmunidad judicial, en el ejercicio de sus funciones para cuyo efecto debe definirse y limitarse bien esta inmunidad. No se aplicaría esta inmunidad en actos deshonestos, criminales o responsabilidad civil del juez por ejercicio manifiestamente irregular del juez en sus funciones.

2.- INDEPENDENCIA SUBJETIVA O FUNCIONAL.

Se la puede conseguir mediante la modificación de la estructura jerárquica de la Función Judicial. Una reingeniería de la forma en como esta estructurada, sin que exista el mismo tratamiento que a otros funcionarios públicos toda vez que los pertenecientes al Poder Judicial son los operadores jurídicos, encargados de administrar justicia como uno de los fines perseguidos por el Estado, bajo esta premisa estaría vedado hablar del “Juez funcionario”, puesto que él es así mismo independiente. “Ejercitando la potestad jurisdiccional no hay superior ni inferior, no hay jerarquía, cada juez o tribunal tiene su competencia y dentro de ella ejerce la potestad solo vinculado a la ley” (Juan Montero Aroca. Derecho Jurisdiccional. Independencia y Responsabilidad del Juez. Madrid. Civitas. 1990)

Otro asunto importante es el ingreso a la carrera judicial el cual debe realizárselo a través de una selección minuciosa del potencial sujeto jurisdiscente mediante la aplicación de concursos de merecimientos y oposición en donde se elija inexorablemente a quien alcance el primer puntaje luego de las evaluaciones respectivas. No olvidemos que para este sistema funcione, el órgano encargado de la selección (Consejo Nacional de la Judicatura) debe estar absolutamente libre de clientelismos y corporativismos.

La adecuada preparación y educación del juez implica que este actué con independencia. En efecto, ninguno de nuestros jueces de la Función Judicial han sido educados y capacitados como jueces sino más bien como abogados quienes luego de un tiempo de ejercicio profesional han sido seleccionado como jueces. Esta situación se manifiesta inclusive en normas constitucionales como el caso de la elección de magistrados para la Corte Suprema de Justicia los cuales son elegidos de tres fuentes: carrera judicial, docencia universitaria y libre ejercicio profesional. El ejercicio profesional le permite al abogado, en la actualidad, especializarse en un tema específico, y por ello desconoce otras materias que en su labor de juez debe conocer. Por eso es menester que se desarrollen cursos específicos para jueces, como por ejemplo la forma de redactar sentencias, cursos de derechos constitucional, cursos de nuevas tecnologías y derechos de última generación, etc., es decir un preparación capacitación muy específica para el sujeto jurisdiscente.

La creación de organizaciones propias que permitan al juez inmiscuirse más a los temas propios del ejercicio de la magistratura o que permitan a los órganos de administración de la Función Legislativa escoger a los futuros jueces. Así tenemos por ejemplo el desarrollo e impulso a la Escuela de Jueces de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador; o la creación de la Academia de Jueces.

Finalmente no olvidemos además que la probidad, integridad, imparcialidad, honestidad del juez son también parte fundamental en su labor independiente. De allí la necesidad de la creación de un “Código de Conducta Judicial”, cuya aplicación  ha dado buenos resultados en los Estados Unidos. 

LA APROPIACIÓN DEL CONFLICTO POR PARTE DEL ESTADO.

Uno de los temas fundamentales para entrar en el estudio de la Mediación, como uno de los mecanismos alternativos de solución de los conflictos, radica justamente en el referido a la “apropiación”, “expropiación”[1], o “confiscación”[2]  del conflicto por parte del naciente estado moderno.

En efecto, el estudio de esta fase de expropiación del conflicto nos permite aclarar muchas dudas respecto de por qué la línea original del conflicto, en su fase resolutiva, paso de horizontal a vertical y por qué los conflictos se convirtieron ya no en ofensa a uno de nuestros semejantes sino en ofensa al estado.

Es curioso, y esto vale la pena recalcar, que ninguno de los autores[3] o teóricos de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, especialmente de la mediación, que es el tema de este trabajo de investigación, se hayan preocupado en abordar un poco este proceso de expropiación del conflicto. Resulta raro sobre todo cuando el origen de la Resolución Alternativa de Disputas o Conflictos (RAD o RAC, según la terminología utilizada usualmente el Argentina) radica justamente en el conflicto y en la posibilidad de no judicializar el mismo si utilizamos, como alternativa, la mediación, la conciliación, el arbitraje, etc.

No obstante esta falta de tratamiento jurídico, nos vemos en la necesidad de consultar a autores de Derecho Penal, en cuyo libros se ha abordado de forma muy concienzuda y detallada este fenómeno de la expropiación del conflicto. A continuación revisaremos algunos de estos autores:

Para el autor Elías Carranza Lucero[4] “… el sistema de justicia penal funciona en forma autoritaria `expropiando´ el conflicto a sus verdaderos propietarios, y `resolviendo´ mediante castigos, con exclusión del criterio de quienes normalmente tendrían el mayor interés en participar en su forma de resolución.- Crhistie (1977) observa agudamente que el conflicto usurpado por el sistema de justicia penal es una pertenencia no solo de las partes, sino del vecindario, del grupo social, y que, si sus verdaderos `propietarios´ participaran en su resolución puede tener efectos positivos, al actuar como elemento revitalizador de las relaciones locales.”

El Profesor Jaime Malamud Goti manifiesta que “… No castigamos el consumo de drogas, el menosprecio a los símbolos patrios o las exhibiciones obscenas porque ocasionen daños. Perseguimos estas acciones porque constituyen síntomas de espíritus aviesos, de actitudes pecaminosas. La condena no recae sobre el acto, recae sobre la persona desobediente. De esta premisa se sigue que la víctima carece de importancia; el delincuente no actúa contra sus congéneres sino que desobedece a Dios. Este olvido del que sufre el daño priva al derecho de la misión de dignificar a la víctima a través de la condena del transgresor. Si el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular, este algo consiste en prevenir daños y, al suceder los daños, en devolverle a las personas el respeto requerido para ser sujetos morales plenos. El chantajeado, el violado y la persona transformada en cosa por la violencia merecen un remedio institucional redignificante. Este remedio es la condena penal lograda mediante la participación del ofendido en el proceso. Llamo a esta versión del derecho, “derecho protector”. En cambio, el “derecho perfeccionista” no cumple esta misión.”[5]

Para el autor ecuatoriano Fernando Yavar Umpiérrez la expropiación del conflicto aparece con el fin de la disputatio: “Es así que la lucha o disputatio cesa en el siglo XIII, para dar paso a la inquisitio o investigación, cuya principal característica fue la confiscación del conflicto a la víctima. El conflicto es objeto de una confiscación estatal, de la cual la víctima pierde toda capacidad de decisión. La confiscación es unilateral y no apareja indemnizaciones públicas. No se trata de una expropiación, donde el Estado cancela el justo precio del bien cuyo dominio particular extingue. Por el contrario, esa confiscación no solo que no elimina el conflicto, (por lo menos) lo mantiene o hasta lo agranda, y se constituye en la causa de nuevos conflictos conexos o derivados del conflicto original entre la víctima y terceros (y en ocasiones con el mismo victimario, por ejemplo cuando el imputado amenaza o hace amenazar al ofendido para que retire su denuncia o no de su testimonio incriminatorio).[6]”

El Profesor Zaffaroni[7], hace un análisis minucioso e histórico sobre la confiscación del conflicto y a este respecto manifiesta:

“1. Las simplificaciones más corrientes de la historia de la criminalización primaria, o sea, de la formalización del poder punitivo en legislación penal manifiesta, pretenden mostrar un sentido lineal, centrando su atención en las penas previstas en las leyes: penas ilimitadas (venganza privada), penas limitadas (venganza pública), penas más limitadas (humanización) y penas racionales o etapa actual, que unos llaman científica, algunos técnica y otros dogmática, según el lugar en que se coloque el analista histórico, que generalmente pretende hallarse en la cúspide de una evolución. En definitiva, siempre se trata de presentar a la criminalización primaria (o legislación penal) en el marco de una de las tantas concepciones evolutivas de la historia, corrientes en los siglos XVIII y XIX. Al mismo tiempo, es regla ignorar el resto del ejercicio del poder punitivo.

2. En realidad, al historiar la legislación penal lo que se hace es recorrer los programas de criminalización primaria trazados a lo largo del tiempo, lo cual no debe confundirse con su realización como criminalización secundaria y ejercicio del poder de vigilancia, es decir, con una historia del poder punitivo. La selección criminalizante secundaria se conoce históricamente por otros medios, tales como las investigaciones de la vida cotidiana y de archivos (judiciales, policiales, hospitalarios). Con la legislación sólo se dispone de un saber acerca del ámbito de selección concedido en ella, pero nada se dice sobre la forma en que se ejerció esa selección, contra quiénes se dirigió y en qué medida lo hizo. Mucho menos aun informa sobre el poder de vigilancia ejercido en cada época. Sin duda que estas programaciones se fundaron en discursos y fueron criticadas en otros que configuraban el saber correspondiente al poder (y al contrapoder o resistencia a éste) en cada época. Estos discursos en particular corresponden a la fundamentación ideológica y filosófica del saber penal, por lo cual deben ser analizados en un momento posterior al del tratamiento de su expresión legislativa como programa criminalizante. Por otra parte, se ha intentado separar la historia de la legislación penal de la procesal penal, pese a que es imposible desvincularlas, dada su necesaria imbricación, sin olvidar, además, que la escisión legislativa entre ambos contenidos es relativamente reciente.

3. Encarando la historia de los programas criminalizantes sin partir de prejuicios evolucionistas es posible observar que, a lo largo de milenios, se viene dando una línea demarcatoria, entre modelos de reacción a los conflictos: uno es un modelo de solución entre partes;  el otro es el modelo de decisión vertical o punitivo. La línea divisoria pasa, pues, por la posición de la víctima, lo que necesariamente asigna una función al procesado o penado. Poco se consigue con estudiar las penas en el código de Hammurabi, en el de Manú o en el Antiguo Testamento, si se pierde de vista esta línea que separa la persona (ser humano) del objeto (cosa). En el modelo de partes hay dos personas que protagonizan un conflicto (el que lesiona y el que sufre la lesión), y se busca una solución. En el modelo punitivo quien sufre la lesión queda de lado, es decir, que no es considerado como persona lesionada, sino como un signo de la posibilidad de intervención del poder de las agencias del sistema penal (que interviene cuando quiere y obrando sin tener en cuenta la voluntad del lesionado). El pretexto de limitar la venganza de la víctima o de suplir su debilidad  sirve para descartar su condición de persona, para restarle humanidad. La invocación al dolor de la víctima no es más que una oportunidad para el ejercicio de un poder cuya selectividad estructural lo hace antojadizo y arbitrario. Es verdad que el modelo de solución de partes también suele ser selectivo, en razón de una limitación arbitraria de acceso al mismo, pero lo cierto es que esta sería eliminable con la democratización de acceso al modelo, en tanto que la selectividad del modelo punitivo no es eliminable, puesto que es estructural: nunca podría materializarse sobre todos, y menos aun mientras se mantenga una programación criminalizante tan sobre dimensionada. Al degradar a la víctima a un puro signo habilitante del poder, el autor de una acción lesiva también queda reducido a un objeto sobre el cual se puede ejercer poder. Su conducta tampoco tiene valor negativo en sí misma, sino que es la contrapartida del desconocimiento del dolor de la víctima: es solo un signo o señal…

1. La historia de la confiscación del conflicto forma parte de una dinámica insertada en un marco común con la producción, el saber, la guerra, la tecnología, etc. No cabe caer en ningún reduccionismo, sino que es necesaria una contextualización general del proceso que desembocó en este corte del que surgió el sistema penal tal como se lo concibe en la actualidad, o sea, como un modelo de decisión vertical con la víctima confiscada, reducida a un objeto que proporciona el dato que permite individualizar a otro, sobre el cual se puede ejercer poder, siempre que los agentes del poder punitivo lo decidan. El modelo de solución del conflicto (de partes) era de lucha entre estas, de combate ritualizado o simbolizado, relativamente limitado y regulado, es decir, un estado de guerra entre personas que se resolvía por la lucha o sus equivalentes simbólicos (la prueba de Dios o las diferentes ordalías). Durante milenios compitieron el modelo de solución del conflicto entre partes y el modelo confiscatorio hasta que la última extensión europea del modelo de partes tuvo lugar con los germanos, cuando la confiscación romana imperial desapareció y las capitulares del siglo VI perdieron vigencia con la caídas de la monarquía franca.”

El autor, también argentino, Gabriel Ignacio Anitua[8], finalmente manifiesta: “También serían funcionarios instruidos los encargados de ejercer la violencia que estaría `legitimando´ a ejercer el naciente estado. También para esa legitimación los propios funcionarios se encargarían de crear un cuerpo teórico, o pensamiento. De acuerdo a ello, y a modelos que como se verá impondría la iglesia, se arrimó la persecución de oficio y la víctima y la comunidad fueron desapoderadas de su papel en el proceso de resolución de conflictos.

Más que usurpar la función jurisdiccional, el Estado y el Derecho –el rey y sus juristas expertos- se apropiaron de las relaciones de poder interpersonales, del conflicto mismo. El monopolio estatal del ius puniendi significaba que se reemplaza a la sociedad en la asamblea sino también a las víctimas de su reclamo y en sus lugares aparecieron funciones estatales que debían ser respetadas por aquellos. El Estado tendría desde entonces interés en la resolución de los conflictos, incluso más que los particulares, lo que se revelaría en falta de acusaciones y en la aparición de las delaciones secretas como motor de inicio de las acciones que promoverían juicios y castigos.

Esto produjo la quiebra del sistema acusatorio y abrió paso, de la mano del derecho canónico que recuperaba formas del proceso romano imperial, al sistema procesal inquisitivo. Este sistema se basaba en unos cuantos conceptos. En primer lugar, apareció la “infracción” en reemplazo del daño. Se realizaría de esa forma la suposición de que el estado es el lesionado por la acción de un individuo sobre otro. Y sería por tanto el estado el que exigiese la reparación. Por ello apareció, con ella, tanto la noción de “delito” cuanto la de “castigo” –ambas relacionadas con ese esfuerzo intelectual de suponer al estado como afectado y demandante de reparación-. La decisión sobre la existencia del delito y necesidad de castigo sería una “sentencia” emitida en nombre de la “verdad” determinada por el Estado y no por los individuos. Esa “verdad” no podía ser como antes, azarosa o estar sujeta al resultado de una prueba. Es por ello que surgió un nuevo método de resolución de conflictos. Se procedería a una “investigación”, que fue adoptada por las incipientes burocracias del modelo de resolución de los conflictos en los caso flagrantes. Este es el origen de la “instrucción” o “indagación”. Foucault, en La verdad y las formas jurídicas, explica como en siglo XII o XIII surgió una forma de verdad a la que llama “indagación”. Esta forma sería practicada a partir de entonces por los filósofos y por los científicos de occidente, pero tiene su origen en una práctica judicial.

Es por ello que me parece tan importante atender a la creación intelectual de esta práctica judicial de la inquisitio, que vino a reemplazar a la lucha o disputa como medio más natural de resolver los conflictos entre dos personas o grupos de personas.

A diferencia de la pretensión de asumir conflictos por parte de la autoridad, los individuos que habitaban en las sociedades medievales resolvían sus problemas mediante la disputa entre los titulares del conflicto originario. Es evidente que la convivencia no es posible con luchas permanentes, por lo que es razonable pensar que la misma aparecía frente a estos problemas en los que era fundamental para su existencia el hecho de que hubiera un daño. No había una reacción pública frente al daño sino que el que afirmaba haberlo sufrido debía señalar al supuesto victimario como adversario. En todo caso, el grupo respondía al daño –y a la denuncia del mismo- mediante la pérdida de la paz del ofensor, que así quedaba expulsado de la comunidad y a merced de la reacción de la víctima o la familia de la víctima. Esto no siempre implicaba que se le daría muerte sino que por el contrario, los afectados solían exigir una compensación. Tal contraprestación económica solía resolver el conflicto. Pero en el caso que esto no sucedía, el modelo de la lucha o combate judicial se utilizaba como ritualización o simbolismo de la guerra física. El modelo era el de la ordalía o “juicio de Dios”. En esta especie de duelo no había intervención de representante de la autoridad, pero sí que era importante la resolución pública de la lucha o la prueba pues el público cuidaría del cumplimiento de las reglas, así como daría su parecer sobre el “juicio de Dios”, siempre sujeto a interpretación (si la mano se había curado o no después de ser puesta al rojo vivo, si el agua donde se lo había arrojado lo “aceptaba” o “rechazaba”, si había repetido con mayor éxito la prueba oral, etcétera). Las reglas mencionadas no estaban impuestas “desde arriba”, sino que eran producto de un consenso comunitario siempre abierto, y que a veces era útil a los poderosos –cuando se imputaba a alguien odiado por la comunidad- pero en otras iba en contra de sus intereses. Ese componente de azar o de decisión comunitaria, debería ser eliminado por el estado moderno.

Cuando apareció un poder centralizado y burocratizado, un nuevo modelo punitivo reemplazó al de la lucha. La averiguación y la prueba para verificar una hipótesis se presentó como el nuevo modelo de resolución de conflictos interindividuales. De hecho dejarían de ser meramente interindividuales puesto que lo que hacia el estado –el monarca y sus burocracias- con tal método era confiscar el conflicto: se supondría que el daño no afectaba a otro individuo, sino que afectaba en todo caso al soberano.”

En resumen podemos decir que el proceso de expropiación del conflicto tiene las siguientes características:

1. Su origen esta en el siglo XIII, en Europa;
2. Aparece con el nacimiento del estado moderno (monarquía);
3. Ocurre una extensión de los dominios territoriales del monarca;
4. Aparecen servicios especializados para precautelar el orden;
5. La ayuda de la iglesia católica que crea la Inquisición (1215) y consecuentemente una nueva forma jurídica de descubrir la verdad;
6. El proceso de racionalización o burocratización de los órganos encargados de administrar el poder;
7. La aparición de la Universidad de donde el monarca obtenía gente educada que le ayudaba a administrar sus dominios;
8. La enseñanza del Derecho Romano Imperial como el cuerpo jurídico legitimador del poder del monarca;
9. La indisciplina, desobediencia y la falta de respeto a la ley creada por el soberano;
10. La legitimación de la violencia estatal que se realiza en nombre de la víctima.

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[1] El término “expropiación” es utilizado por el autor argentino Gabriel Ignacio Anitua en su tesis doctoral “Historia de los pensamientos criminológicos” publicada en el año 2005, Pág. 16.

[2] El término “confiscación” es utilizado por el Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni en su obra “Derecho Penal. Parte General.” 2000. Pág. 229.

[3] Fried Schnitman, Dora y Schnitman, Jorge. “Resolución de conflictos. Nuevos diseños, nuevos contextos”. Ediciones Granica S.A., Barcelona, España. 2000; Highton, Elena y Álvarez, Gladys. “Mediación para resolver conflictos”. Primera  reimpresión. 1998. Editorial AD-HOC SRL. Buenos Aires, Argentina; Moore, Christopher. “El proceso de mediación. Métodos prácticos para la resolución de conflictos”. Ediciones Granica S.A. 1995. Barcelona, España; Fisher, Roger, Ury, William y Patton, Bruce. “Si… ¡de acuerdo!. Cómo negociar sin ceder”. Grupo Editorial Norma. Segunda Edición. 1993. Bogotá, Colombia; Lopera, Jaime. “El lado humano del conflicto”. Intermedio Editores S.A. 2006. Colombia; Harvard Business Review. “Negociación y resolución de conflictos”. Ediciones DEUSTO S.A. 2001. Bogotá, Colombia; Vintimilla Saldaña, Jaime y Andrade Ubidia, Santiago. “Los métodos alternativos de manejo de conflictos y la justicia comunitaria.” CIDES – Unión Europea. Programa Regional de Justicia y Paz. 2002 -2005. Quito, Ecuador; Zurita Gil, Eduardo. “Manual de mediación”.  2005. Superintendencia de Compañías del Ecuador. Quito, Ecuador; Fried Schnitman, Dora. Compiladora. “Nuevos paradigmas en la resolución de conflictos: Perspectivas y prácticas”. Ediciones Granica S.A., 2000. Barcelona, España; Arechága, Patricia, Brabdoni, Florencia y Risolía, Matilde. “La trama de papel: sobre el proceso de mediación, los conflictos y la mediación penal”.Editorial Galerna, 2005.  Buenos Aires, Argentina; Fisas, Vicenç. “Cultura de paz y gestión de conflictos”.Icaria Editorial, 1998, Barcelona, España; Marlow, Lenard. “Mediación familiar: Una práctica en busca de una teoría, una visión del derecho”. Ediciones Granica S.A., 1999. Barcelona, España.

[4] Carranza Lucero, Elías. “CRIMINALIDAD. ¿PREVENCIÓN O PROMOCIÓN?. Primera Edición. San José de Costa Rica. EUNED. 1994. Pág. 89.

[5] Malamud Goti, Jaime. En Bovino, Alberto (Prólogo). “La participación de la víctima en el Procedimiento Penal”. En Revista Electrónica No. 19 de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Guayaquil, Ecuador. 2005. Pág. 495 – 496.

[6] Yavar Umpiérrez, Fernando. APROXIMACIÓN VICTIMOLÓGICA  AL CONFLICTO PENAL. En www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/aproximacion_victimologica.doc.

[7] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Slokar, Alejandro. Alagia, Alejandro. “Derecho Penal. Parte General.”  EDIAR. Segunda Edición. 2002. Buenos Aires, Argentina. Pág. 229 a 231.

[8] Anitua, Gabriel Ignacio. “Historia de los pensamientos criminológicos”. Primera Edición. Primera Reimpresión. Editores del Puerto. 2005. Buenos Aires, Argentina. Pág. 18 a 20.

ECUADOR: PLURALISMO JURIDICO Y DERECHO INDIGENA

1. Introducción. 2. Pluralismo Jurídico e Interlegalidad. 3. Marco normativo nacional e internacional de protección de la justicia Indígena en el Ecuador.  4. Compatibilización entre el derecho nacional y el derecho Indígena. 5. La justicia indígena  frente a los derechos humanos. 6. Conclusiones.

1.    Introducción

El proceso constituyente que dio origen a la Constitución Ecuatoriana vigente[1],  proclama que “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, (…) unitario, intercultural, plurinacional….”[2], lo cual implica no sólo el reconocimiento de su diversidad y heterogeneidad en su composición poblacional, sino que, esencialmente manifiesta su pluralidad en los ámbitos jurídico, social y cultural.

Debemos entender como pluralismo a la convivencia y respeto de lo heterogéneo, de lo diverso. Ya respecto del pluralismo jurídico, Carlos María Cárcova,  lo ha definido como “…la coexistencia, en un mismo territorio [denominado también espacio geopolítico o ámbito de validez espacial] [la mencionada coexistencia ocurre también en una misma época,  llamada ámbito o dominio de validez temporal], de dos o más sistemas jurídicos; es decir, de normas organizadas alrededor de distintas reglas de reconocimiento”[3]. Debemos añadir que el fin de esta justicia plural es resolver conflictos sociales. Finalmente,  el pluralismo cultural es “…aquella ideología o modelo de organización social que afirma la posibilidad de convivir armoniosamente en sociedades grupos o comunidades étnica, cultural, religiosa o lingüísticamente diferentes”[4]

Ahora bien, la ley suprema ecuatoriana garantiza a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, el ejercicio de la función jurisdiccional en base a su derecho propio[5], esto ha significado un avance en la teoría del Derecho, pues, por un lado,  se ha superado la concepción monista del derecho, que concebía como único  sistema jurídico válido el formal, en consecuencia, la única fuente del derecho, en el Estado de Derecho, es la Ley. Así, las demás fuentes y sistemas son meramente auxiliares o no existen[6]; y, por otro lado, se ha reconocido que las normas de las comunidades indígenas constituyen un sistema jurídico, aún cuando las mismas no hayan sido elaboradas por el órgano legislativo, es decir por el propio estado, de lo que se desprende que el derecho formal,  convive con el derecho consuetudinario.

Para ratificar el criterio enunciado, citaré a Santi Romano, quien considera que el derecho no debe ser concebido única y exclusivamente a partir de la idea de norma jurídica, ya que de hecho existen órdenes jurídicos sin normas en donde el juez, encargado de solventar el conflicto e impartir justicia, propone él mismo las normas[7].

Por lo expuesto, en el Ecuador se hace necesario  articular las diferentes formas de administrar justicia, es decir construir un modelo donde prevalezcan las diferencias, que permitan una convivencia pacífica pero principalmente que garanticen la justicia entre personas y entre pueblos. .

2.    Pluralismo jurídico e interlegalidad

El concepto de pluralismo jurídico, conforme la definición constante en el numeral anterior es la existencia simultánea  de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo ámbito espacial y temporal, estén o no reconocidos legalmente dentro de un determinado Estado.

La interlegalidad, por su parte, es una relación compleja que consiste en la imbricación, intersección e interpenetración y operación simultánea de los espacios denominados locales, regionales, nacionales, transnacionales o internacionales.  Es decir,  el pluralismo jurídico no es solamente una pluralidad jurídica, entendida esta como la coexistencia de diferentes ordenes jurídicos en un determinado territorio, sino que a través de la interlegalidad describe múltiples normas que se superponen (tratados internacionales, constituciones, leyes, derecho indígena), es por ello que la legislación internacional y comparada, tiene como objetivo conocer experiencias externas que pudieran influir en los procesos locales, resaltando que las mismas no serán determinantes y menos aún idénticas en todos los casos.

En cuanto a la justicia indígena cabe indicar que la misma se guía por normas propias, que generalmente no son escritas, pero que si son conocidas y respaldadas por todos los miembros de la comunidad.  Estas normas  determinan que conductas son aceptadas y cuales son rechazadas y por ende merecen de un castigo,  al interior de su sociedad.

De lo expuesto se concluye que si bien es cierto que la interlegalidad nos muestra la diferencia cultural entre la sociedad indígena y la mestiza, no podríamos afirmar  que el derecho indígena y el derecho nacional, son dos fuentes completamente aisladas, sino que por el contrario se interrelacionan y se retroalimentan mutuamente, pues el fin ulterior de los dos es alcanzar la tan anhelada paz social, ya sea dentro de su comunidad o en el Estado en general. 

3.    Marco normativo nacional e internacional de protección de la justicia indígena en el Ecuador

3.1.        El reconocimiento y garantía a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de sus  derechos colectivos,  tales como el de generar y ejercer autoridad en sus territorios; y, el de aplicar su derecho propio o consuetudinario[8].

3.2.        La garantía básica de que nadie puede ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. En consecuencia, los casos resueltos por la jurisdicción indígena serán consideración para este efecto[9].

3.3.        La previsión constitucional de que las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial. Las  autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos[10].

3.4.        Los jueces de paz no prevalecerán sobre la justicia indígena[11].

3.5.        La posibilidad de que las comunidades indígenas puedan establecer centros de mediación, a fin de que a través de un procedimiento de mediación comunitario se ponga fin a los conflictos[12].

3.6.        La protección a través de instrumentos internacionales de los derechos de los pueblos indígenas, especialmente de sus costumbres, tradiciones y leyes consuetudinarias[13].

4.    Compatibilización entre el derecho nacional y el derecho indígena

Luego de una larga lucha histórica, los pueblos indígenas han reivindicado en las constituciones de 1998 y en la actual del 2008,  la autonomía al interior del Estado Ecuatoriano a través del   “derecho al propio derecho”, es decir, al reconocimiento de su propio ordenamiento jurídico.

Lastimosamente, en contraposición a este reconocimiento, se han presentado dificultades  al momento de armonizar el ordenamiento jurídico indígena y el ordenamiento jurídico nacional, radicando el conflicto en  la controversia que se suscita  entre la aplicación del derecho indígena y el respeto y observancia de los derechos fundamentales.

Entre las disposiciones normativas que se han intentado poner  en vigencia tenemos:

4.1.        El Proyecto de Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas, fue presentado ante el Congreso Nacional el 14 de noviembre del 2000, siendo aprobado en segundo y definitivo debate  el 18 de diciembre del 2002, y en consecuencia se remite al Presidente de la República para su aprobación, veto parcial o veto total.  Con fecha 8 de enero del 2002, el ex presidente de la República Dr. Gustavo Noboa Bejarano, comunica el veto total de la Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas

4.2.        El Proyecto de Ley de Compatibilización y de Distribución de Competencias en la Administración de Justicia, fue presentado oficialmente en el Congreso Nacional el 27 de noviembre de 2002, pero debido a la serie de observaciones que presentada, jamás se discutió en primer debate.

4.3.        Reglamento  de Consulta y Participación para la Realización de Actividades Hidrocarburíferas, tiene el carácter de decreto ejecutivo y fue publicado en el Registro Oficial No. 278 del 2 de diciembre de 2002, lastimosamente este instrumento jurídico no tiene mayor relevancia.

En la actualidad se barajan varias posibilidades meramente provisionales de articulación entre la justicia indígena y la justicia ordinaria, entre las que podemos anotar:

 

a)    Declinación de Competencia que se sustenta en un autolimitación del Estado de intervenir en determinados casos que correspondan a la justicia indígena.

b)    Sujeción de las autoridades indígenas a la Constitución, pues sus resoluciones están sujetas al control de constitucionalidad a través de la acción extraordinaria de protección para la justicia indígena.

c)    Autonomía total de la justicia indígena y coexistencia paralela de la justicia ordinaria, basada en la no regulación legal de la aplicación pero si en una definición jurisprudencial  en los casos concretos.

Sin embargo, cabe resaltar que lo que se necesita es una ley de coordinación entre la justicia indígena y la justicia ordinaria, más no una ley de reglamentación,  pues se debe establecer una relación horizontal de apoyo y no una vertical de control, pues desde  una perspectiva garantista,   el reconocimiento de la justicia indígena , llamada también “jurisdicción especial” no está supeditada a la citada ley.

5.    La justicia indígena frente a los derechos humanos

La Constitución Ecuatoriana entre otras de América Latina: Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994) y Venezuela (1999),  han otorgado a los pueblos indígenas autonomía para aplicar su propio sistema jurídico, normalmente integrado por “usos y costumbres”, encontrando como límite para dicha aplicación el respeto a los derechos fundamentales reconocidos por los mismos textos constitucionales.

La administración de justicia indígena en el Ecuador, en muchas ocasiones ha sido entendida de manera equívoca  y se la ha asimilado a linchamientos, salvajismos, tratos crueles o inhumanos, que atentan a los derechos universales.

Pero, la verdad es que para los pueblos indígenas, la justicia indígena es la forma propia de resolver y solucionar conflictos,  a través de sus costumbres y tradiciones, aplicada por autoridades, conciliadoras o ejemplificadoras, pero cuyo fin ulterior es restablecer  la armonía colectiva.

 
“Las comunidades indígenas son verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones, que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social(…)”[14].

Respecto de la sumisión de la justicia indígena a la constitución, vale la pena considerar lo manifestado por Sánchez “Si la jurisdicción especial tuviera que respetar toda la Constitución y las leyes, devendría vacía, de tal modo que sólo debe respetar lo que ella llama los mínimos fundamentales: el derecho a la vida (no matar), integridad física (no torturar), libertad (no esclavizar) y la previsibilidad de la sanción como principio del debido proceso”[15].

Es por ello que a través de la jurisprudencia colombiana, se han establecido los siguientes principios que limitan la autonomía jurisdiccional indígena[16]:

a)    A  mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía.

b)   Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.

c)    Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural.

d)   Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas.”

e)    Así mismo, el derecho fundamental al debido proceso constituye un límite intangible de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas.

6.    Conclusiones

6.1.        La Constitución Ecuatoriana ha reconocido el derecho de los pueblos indígenas de autogobernarse, de establecer sus sistemas jurídicos y designar a sus autoridades,  como una de las variantes del pluralismo jurídico.

6.2.        A fin de reafirmar el pluralismo jurídico previsto en la Constitución de la República, es indispensable iniciar un proceso de formación conjunta e intercambio de experiencias, entre autoridades indígenas y funcionarios judiciales, policía, fiscales, intendentes, comisarios y todos aquellos involucrados en la aplicación del derecho consuetudinario o formal.

6.3.        El pluralismo jurídico, pone en vigencia la igualdad jurídica formal y la igualdad jurídica material,  mejorando el acceso a la justicia,  entendida no como “acceso judicial” sino como “solución justa”.

6.4.        El Estado ya no tiene el monopolio de la administración de justicia, y por lo tanto ha dejado de ser en la única fuerza legítima sancionadora, se rompió el esquema de la apropiación del conflicto por parte del Estado.

6.5.        Las normas de conducta o reglas de comportamiento, ya no se originan únicamente en la  Legislatura, sino que también tienen otras fuentes de creación y precisamente una de ellas es la comunidad indígena través de su “derecho propio”.

6.6.        Es necesario promulgar la ley que haga compatible la función de la justicia indígena con las del sistema judicial nacional, estableciendo entre ellas una relación horizontal (de apoyo y  no de control) para proteger la seguridad jurídica y la presencia de unos mínimos éticos y jurídicos básicos que garanticen la protección de los derechos humanos.

FIN

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[1] Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial 449 de 20 de octubre del 2008.

[2] Constitución de la República del Ecuador, Art. 1.

[3] Cárcova, Carlos María. Derecho y Pluralidad Jurídica. En: “Política y Derecho en Tiempos de Reconvención”.         

   Unam, México, 1995, p. 100.

[4] Graciela Malgesini y Carlos Giménez. Guía de conceptos sobre migraciones, racismo e interculturalidad,. 

   Catarata-Comunidad de Madrid, 2000, p. 323.

[5] Constitución de la República del Ecuador, Art. 171.

[6] El Código Civil Ecuatoriano, en el Título Preliminar Art. 2 dice. “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.

[7] Romano, Santi.  L’Ordre juridique.  Paris,  Dalloz,  1975.   pp. 7 – 16  y 99 En: Sánchez Castañeda, Alfredo. Los orígenes del pluralismo jurídico [en línea]. Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/29.pdf [Consulta 13 de agosto de 2010].

[8] Constitución de la República, Art. 57 numerales 9 y 10.

[9] Constitución de la República, Art. 76 letra i).

[10]  Constitución de la República, Art. 171.

[11] Constitución de la República, Art. 189.

[12] Codificación de la Ley de Arbitraje y Mediación, Art. 59.

[13] Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por el Ecuador el 15 de mayo de 1998. Este convenio refuerza las disposiciones que contiene el Convenio 107 de 1957, específicamente en lo que  respecta a la vigencia y validez el derecho propio de los pueblos indígenas y tribales en sus respectivos territorios. También está la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada en Nueva York el 13 de septiembre del 2007, que precisa los derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas.

[14] Corte Constitucional de Colombia, sentencia T254-94

[15] Sánchez, Esther e Isabel C. Jaramillo. La Jurisdicción Especial Indígena. Santa Fe de Bogotá: Procuraduría General de la Nación e Instituto de Estudios del Ministerio Público. 2000.

[16] Corte Constitucional de Colombia, sentencia T 811-04.