ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN EL ECUADOR FRENTE A LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA.

Subtemas: 1. Introducción. 2. La Acción de Protección en la Legislación Ecuatoriana.- Generalidades. 3. La Acción de Tutela en la Legislación Colombiana.- Generalidades  4. Los supuestos semejantes entre la Acción de Protección (Ecuador) y la Acción de Tutela (Colombia).- Características. 5. Los supuestos que no comparte la Acción de Tutela con la Acción de Protección (frente a particulares).- Características 6. Deficiencias que se evidencian en el modelo ecuatoriano.

1.        Introducción

Los nuevos modelos de justicia constitucional desarrollados en América Latina, especialmente en Ecuador (2008) y Colombia (1991), tratan de materializar las demandas reclamadas por sus pueblos, teniendo como su objetivo principal la eliminación de las inequidades sociales, políticas y económicas que se vivían en la región, es decir, el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, nace en momentos de crisis, frente a la desinstitucionalización, la desconfianza, la incertidumbre, la corrupción, la arbitrariedad,  el híper-presidencialismo, la  crisis de gobernabilidad, la ineficiencia de la economía, la privatización de los sectores estratégicos como el energético, la marginación social de los grupos indígenas,  etc.

Estos nuevos modelos y sus procedimientos,  ejercen un control sobre los excesos de poder cuyo objeto es precisamente el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

Desde mi perspectiva, Ecuador al igual que el  resto de países de América Latina, se encuentran atravesando  por un momento histórico – constitucional  de gran novedad y cargado de esperanzas en lo político, social y económico, sin embargo, es un modelo del cual todavía se esperan resultados, pero que para efecto de este trabajo,  trataré  de elucubrar las ventajas y posibles deficiencias que presenta en una de sus instituciones: “La Acción de Protección”.

2.        La Acción de Protección en la Legislación Ecuatoriana.- Generalidades.

La Acción de Protección es una Garantía Jurisdiccional prevista en el  Art. 88 de la Constitución de la República del Ecuador y regulada por el Art. 39 de la Ley de Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (Segundo Suplemento del Registro Oficial  No. 52 de 22 de Octubre de 2009).

 

Esta acción tiene como objeto el amparo de los derechos reconocidos en la Constitución y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos [siempre que no exista otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado[1]] y puede ser interpuesta por cualquier persona  cuando la autoridad pública no judicial o una persona particular [la acción cabe frente a particulares[2]] vulnere los derechos constitucionales por acción u omisión.

De lo expuesto se concluye que la Acción de Protección tiene un carácter subsidiario frente a las acciones ordinarias [Habeas Corpus, Hábeas Data, Incumplimiento, Extraordinaria de Protección, etc.] y que la misma puede ser incoada no solo en contra de autoridad pública (Estado), sino  que se puede denotar el carácter vinculante de los derechos constitucionales entre particulares.  

3.        La Acción de Tutela en la Legislación Colombiana.- Generalidades.

La Acción de Tutela se halla prevista en el Capítulo IV De la Protección y Aplicación de los Derechos, Art. 86, y fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, posteriormente por el Decreto 306 de 19 de febrero de 1992, Decreto 1382 de 12 de julio del 2000, Acuerdo 0001 de 7 de marzo del 2002, dictado este último por la Corte Suprema de Justicia.

Esta acción fue diseñada como una acción judicial subsidiaria, residual y autónoma, dirigida a facilitar el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los poderes privados que pudieran vulnerar los derechos fundamentales. Para dotar de verdadera eficacia a este importante mecanismo de garantía, el constituyente asignó a todos los jueces de la República – con la excepción de los jueces penales militares, la jurisdicción especial indígena y los jueces de paz– la competencia para conocer acciones de tutela[3].

Se trata de una acción constitucional que puede ser interpuesta por cualquier persona para la defensa pronta y efectiva de los derechos fundamentales cuando ello resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable o cuando no exista otro medio de defensa judicial que sirva para tales efectos; pero, no solo los derechos que constan en la constitución, sino también los reconocidos en los instrumentos jurídicos internacionales y aún los derechos no escritos que son necesarios para el desarrollo de la personalidad humana.

Se debe anotar que la disposición constitucional prevé la acción de tutela contra particulares solo en los casos establecidos por la Ley.

4.        Los supuestos semejantes entre la Acción de Protección (Ecuador)

y la Acción de Tutela (Colombia).- Características.

4.1.     La violación de un derecho constitucional (Ecuador) o de un derecho Fundamental (Colombia)[4], contenido en el Capítulo I del Título II de la Carta Suprema, son un requisito de admisibilidad. 

4.2.     La acción u omisión de cualquier autoridad pública cuando los derechos constitucionales son vulnerados o amenazados.

4.3.     La procedencia de la acción en contra de particulares, aunque en Colombia para el efecto se requiere de desarrollo legislativo.

4.4.     La determinación de la acción como subsidiaria o residual, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

4.5.     El procedimiento debe ser sencillo, rápido y eficaz (Ecuador)[5]; procedimiento preferente y sumario, cumpliendo con los principios de economía, celeridad y eficacia (Colombia)[6].

4.6.     El Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, señala los casos en los cuales es improcedente la acción (siete causales); El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala las causales generales de improcedencia de la acción de tutela (cinco causales).  Como se puede observar, se trata de cinco causales generales de improcedencia que tienden a la racionalización en el uso de la acción y que, en general, supeditan su viabilidad a la no existencia de otro medio de defensa judicial salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, por ejemplo, el derecho a la libertad personal, la Corte Constitucional Colombiana ha considerado que la tutela resulta improcedente, pues el Recurso de Hábeas Corpus es más expedito para proteger este derecho[7].

4.7.     Ecuador: el Art. 10 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el numeral 6; en concordancia con Colombia: el Art. 37 del decreto 2591 de 1991, establecen como requisito para la presentación de la demanda declaración de que no se ha planteado otra garantía constitucional por los mismos actos u omisiones, contra la misma persona o grupo de personas y con la misma pretensión. Requisito cuya finalidad es proteger el debido proceso y la seguridad jurídica.

4.8.     El objeto de protección en los dos países es intermedia, puesto que tienen ciertos límites que no han sido creados por una norma legal, sino que su fuente se halla en la misma constitución.

4.9.     La acción procede contra todo acto u omisión del prestador del servicio público, con la consideración que en Colombia no se distingue el servicio público propio del impropio[8], puesto que lo que determina la acción es la relación usuario - prestador, que se considera vertical, es decir no hay una relación de igualdad.

4.10.  La acción procede contra personas naturales o jurídicas del sector privado,  cuando la persona afectada se encuentre en estado de: a) subordinación, que alude a una relación jurídica de dependencia cuyo origen radica en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado; o de b) indefensión, remite a la ausencia de un medio de defensa eficaz para proteger los derechos

5.        Los supuestos que no comparte la Acción de Tutela con la

Acción de Protección (frente a particulares).- Características.

5.1.               Debo señalar que la Corte Constitucional Colombiana  ha identificado los siguientes derechos fundamentales innominados: la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios y la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional, hecho que no ha sucedido en el Ecuador.

5.2.               Los supuestos que no comparte la acción de tutela colombiana con la acción de protección ecuatoriana, frente a particulares, son los siguientes:

Ø  La gravedad del daño causado por un particular en los derechos constitucionales de otro. El término “gravedad” supone la medición del daño real y efectivo, pero la doctrina Colombiana cree que basta tan solo que la amenaza de daño sea seria, grave y cierta para la procedencia de la tutela[9].  

Ø  La delegación y concesión, ya que en el Ecuador se permite la delegación y concesión para la prestación de servicios públicos. 

Ø  La discriminación, que supone un trato diferenciado y fundado en criterios sospechosos definidos por la misma Constitución[10].

6.        Ventajas que se evidencian en el modelo Ecuatoriano

6.1.               Proteger,  aunque de manera subsidiaria,  los derechos constitucionales de los ecuatorianos frente a las acciones u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares que puedan afectar tales derechos.

6.2.               Defender la supremacía de la Constitución sobre el resto de normas.

6.3.               Fomentar una cultura de conocimiento tanto en los servidores públicos como en los particulares, para que todo el tráfico jurídico se desarrolle a la luz del derecho constitucional.

6.4.               La constitución otorga a los jueces y tribunales un papel relevante en la garantía de los derechos, bajo la premisa de que todos los derechos positivizados en las cartas constitucionales deben considerarse igualmente garantizados y susceptibles de ser tutelados jurisdiccionalmente en forma directa.

7.        Deficiencias que se evidencian en el modelo Ecuatoriano

7.1.               El problema central respecto de la forma como la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional regula la Acción de Protección, es su residualización, pues siempre existen posibilidades procesales alternativas, esta norma debe ser declarada inconstitucional, pues el precepto contenido en la constitución, no incluye ninguna restricción  para el ejercicio de tal garantía, cuya finalidad es la protección directa y eficaz de los derechos constitucionales.

7.2.               Cuando la Constitución hace referencia al amparo directo y eficaz,  se entiende que de existir la violación a un derecho constitucional, no debe exigirse ninguna otra acción procesal adicional.

7.3.               En los preceptos constitucionales que se refieren  a las garantías jurisdiccionales se aprecia con notoria claridad que las mismas han sido desformalizadas, con el objeto de que se encuentren al servicio de la justicia protegiendo inmediatamente el derecho sin sacrificarlo por la sola omisión de formalidades.

7.4.               Los administradores de justicia, en franca oposición con el activismo judicial, han utilizado de manera indiscriminada la restricción prevista en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, para disminuir su carga de trabajo y justificar la negativa a tramitar las Acciones de Protección.

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[1] El Art. 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, manifiesta que la Acción de Protección cabe siempre que los derechos no estén amparados por otras acciones.

[2] Art. 40.2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, prevé como uno de los requisitos de admisibilidad de  esta garantía jurisdiccional la acción u omisión de un particular que menoscabe o anule un derecho. El Art. 41.4 Ibídem ratifica el requisito mencionado delimitándolo  a ciertas circunstancias tales como: la prestación de servicios públicos impropios, los que se prestan por delegación o concesión, cuando se cause un daño grave o cuando la persona afectada se encuentre en estado de insubordinación o discriminación. En el numeral 5 de este mismo artículo se ha considerado   que también procede esta acción en los casos de discriminación.

[3] Botero Marino, Catalina. La Acción de Tutela en el Ordenamiento Constitucional Colombiano, p8. Disponible en: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/assets/017-Accion%20de%20tutela-Ordenameinto%20Cons-II.pdf

[4] En la Constitución Ecuatoriana no existen derechos fundamentales, sino que su catalogo de derechos [constitucionales] protegidos es mucho más amplio que el de la Constitución Colombiana; sin embargo, la Corte Constitucional Colombiana ha sostenido que “la constitución estableció un catálogo abierto de derechos fundamentales” (Sentencia C-018/93), es decir, que  los derechos susceptibles de ser protegidos por medio de la acción de tutela no se hallan enumerados taxativamente, sino que para identificarlos se  deben aplicar ciertos criterios de fundamentalidad, tales como: los derechos de aplicación inmediata, derechos innominados, bloque de constitucionalidad,  derechos fundamentales por conexidad, etc.

[5] Art. 88 de la Constitución de Ecuador, en concordancia con el Art. 8 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

[6] Art. 86 de la Constitución de Colombia en concordancia con el Art. 3 del Decreto 2591 de 1991.

[7] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-054/03.

[8] El Art. 86 de la Constitución Colombiana hace referencia a la procedencia de la acción en contra de los particulares encargados de la prestación de un servicio público. 

[9] Comentario realizado por el Dr. Alexei Julio Estrada, en la Conferencia “Garantía de los Derechos Fundamentales frente a particulares” dictada en la Universidad Central del Ecuador. Octubre-2010.

[10] La Constitución del Ecuador en el Art. 11.2 párrafo 2º enumera los criterios sospechosos.

MECANISMOS PARA LOGRAR LA INDEPENDENCIA EXTERNA E INTERNA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.

1.- INDEPENDENCIA OBJETIVA O EXTERNA.

El Art.  191, de nuestro Código Político determina que “El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos  de  la  Función  Judicial.  Se  establecerá  la  unidad jurisdiccional.” De esta manera se han hecho presente dos principios cuya comprensión nos ayudará a concretar la independencia objetiva: el de EXCLUSIVIDAD y el de la UNIDAD JURISDICCIONAL. Por el primero se entiende que sólo la Función Judicial, como uno de los Poderes en los que se halla dividido el Estado, es la única encargada de administrar justicia de aplicar la ley y hacer ejecutar las resoluciones judiciales por el imperio de ésta, bajo este principio está proscrita la existencia de la justicia privada. Por el segundo, debemos entender que el Poder Judicial esta compuesto de jueces y tribunales que forman entre sí un solo sistema y una sola unidad, por manera que los juzgados o tribunales de excepción además de adolecer de reconocimiento legal están sometidos al problema de sus procesos distintos y violatorios de las garantías constitucionales (jueces militares y policiales). Se debe prohibir de forma absoluta que las otras funciones del Estado (Legislativa y Ejecutiva) ostenten en forma alguna el Poder de Juzgar, el cual debe ser exclusividad y monopolio de la Función Judicial.

Adicionalmente debe existir la independencia económica de la Función Judicial: se debe asignar un presupuesto mínimo del presupuesto general del Estado, sin que exista la aprobación previa del Ejecutivo o del Legislativo. La independencia Económica es uno de los pilares fundamentales de la independencia judicial, lo cual le impediría estar alejada de los favores políticos que permitan la asignación de recursos económicos a la Función Judicial.

Un tercer aspecto interesante que debe tomarse en cuenta es el establecimiento de órganos de gobierno en la Función Judicial, los cuales le permitan cumplir una doble finalidad: defender y luchar por la independencia de la Función Judicial convirtiéndose inclusive en su garante; y, la independencia propia del juez como operador de justicia.

Finalmente debe tomarse en cuenta que la Función Judicial ecuatoriana, requiere del establecimiento del principio de inmunidad judicial, en el ejercicio de sus funciones para cuyo efecto debe definirse y limitarse bien esta inmunidad. No se aplicaría esta inmunidad en actos deshonestos, criminales o responsabilidad civil del juez por ejercicio manifiestamente irregular del juez en sus funciones.

2.- INDEPENDENCIA SUBJETIVA O FUNCIONAL.

Se la puede conseguir mediante la modificación de la estructura jerárquica de la Función Judicial. Una reingeniería de la forma en como esta estructurada, sin que exista el mismo tratamiento que a otros funcionarios públicos toda vez que los pertenecientes al Poder Judicial son los operadores jurídicos, encargados de administrar justicia como uno de los fines perseguidos por el Estado, bajo esta premisa estaría vedado hablar del “Juez funcionario”, puesto que él es así mismo independiente. “Ejercitando la potestad jurisdiccional no hay superior ni inferior, no hay jerarquía, cada juez o tribunal tiene su competencia y dentro de ella ejerce la potestad solo vinculado a la ley” (Juan Montero Aroca. Derecho Jurisdiccional. Independencia y Responsabilidad del Juez. Madrid. Civitas. 1990)

Otro asunto importante es el ingreso a la carrera judicial el cual debe realizárselo a través de una selección minuciosa del potencial sujeto jurisdiscente mediante la aplicación de concursos de merecimientos y oposición en donde se elija inexorablemente a quien alcance el primer puntaje luego de las evaluaciones respectivas. No olvidemos que para este sistema funcione, el órgano encargado de la selección (Consejo Nacional de la Judicatura) debe estar absolutamente libre de clientelismos y corporativismos.

La adecuada preparación y educación del juez implica que este actué con independencia. En efecto, ninguno de nuestros jueces de la Función Judicial han sido educados y capacitados como jueces sino más bien como abogados quienes luego de un tiempo de ejercicio profesional han sido seleccionado como jueces. Esta situación se manifiesta inclusive en normas constitucionales como el caso de la elección de magistrados para la Corte Suprema de Justicia los cuales son elegidos de tres fuentes: carrera judicial, docencia universitaria y libre ejercicio profesional. El ejercicio profesional le permite al abogado, en la actualidad, especializarse en un tema específico, y por ello desconoce otras materias que en su labor de juez debe conocer. Por eso es menester que se desarrollen cursos específicos para jueces, como por ejemplo la forma de redactar sentencias, cursos de derechos constitucional, cursos de nuevas tecnologías y derechos de última generación, etc., es decir un preparación capacitación muy específica para el sujeto jurisdiscente.

La creación de organizaciones propias que permitan al juez inmiscuirse más a los temas propios del ejercicio de la magistratura o que permitan a los órganos de administración de la Función Legislativa escoger a los futuros jueces. Así tenemos por ejemplo el desarrollo e impulso a la Escuela de Jueces de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador; o la creación de la Academia de Jueces.

Finalmente no olvidemos además que la probidad, integridad, imparcialidad, honestidad del juez son también parte fundamental en su labor independiente. De allí la necesidad de la creación de un “Código de Conducta Judicial”, cuya aplicación  ha dado buenos resultados en los Estados Unidos. 

LA APROPIACIÓN DEL CONFLICTO POR PARTE DEL ESTADO.

Uno de los temas fundamentales para entrar en el estudio de la Mediación, como uno de los mecanismos alternativos de solución de los conflictos, radica justamente en el referido a la “apropiación”, “expropiación”[1], o “confiscación”[2]  del conflicto por parte del naciente estado moderno.

En efecto, el estudio de esta fase de expropiación del conflicto nos permite aclarar muchas dudas respecto de por qué la línea original del conflicto, en su fase resolutiva, paso de horizontal a vertical y por qué los conflictos se convirtieron ya no en ofensa a uno de nuestros semejantes sino en ofensa al estado.

Es curioso, y esto vale la pena recalcar, que ninguno de los autores[3] o teóricos de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, especialmente de la mediación, que es el tema de este trabajo de investigación, se hayan preocupado en abordar un poco este proceso de expropiación del conflicto. Resulta raro sobre todo cuando el origen de la Resolución Alternativa de Disputas o Conflictos (RAD o RAC, según la terminología utilizada usualmente el Argentina) radica justamente en el conflicto y en la posibilidad de no judicializar el mismo si utilizamos, como alternativa, la mediación, la conciliación, el arbitraje, etc.

No obstante esta falta de tratamiento jurídico, nos vemos en la necesidad de consultar a autores de Derecho Penal, en cuyo libros se ha abordado de forma muy concienzuda y detallada este fenómeno de la expropiación del conflicto. A continuación revisaremos algunos de estos autores:

Para el autor Elías Carranza Lucero[4] “… el sistema de justicia penal funciona en forma autoritaria `expropiando´ el conflicto a sus verdaderos propietarios, y `resolviendo´ mediante castigos, con exclusión del criterio de quienes normalmente tendrían el mayor interés en participar en su forma de resolución.- Crhistie (1977) observa agudamente que el conflicto usurpado por el sistema de justicia penal es una pertenencia no solo de las partes, sino del vecindario, del grupo social, y que, si sus verdaderos `propietarios´ participaran en su resolución puede tener efectos positivos, al actuar como elemento revitalizador de las relaciones locales.”

El Profesor Jaime Malamud Goti manifiesta que “… No castigamos el consumo de drogas, el menosprecio a los símbolos patrios o las exhibiciones obscenas porque ocasionen daños. Perseguimos estas acciones porque constituyen síntomas de espíritus aviesos, de actitudes pecaminosas. La condena no recae sobre el acto, recae sobre la persona desobediente. De esta premisa se sigue que la víctima carece de importancia; el delincuente no actúa contra sus congéneres sino que desobedece a Dios. Este olvido del que sufre el daño priva al derecho de la misión de dignificar a la víctima a través de la condena del transgresor. Si el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular, este algo consiste en prevenir daños y, al suceder los daños, en devolverle a las personas el respeto requerido para ser sujetos morales plenos. El chantajeado, el violado y la persona transformada en cosa por la violencia merecen un remedio institucional redignificante. Este remedio es la condena penal lograda mediante la participación del ofendido en el proceso. Llamo a esta versión del derecho, “derecho protector”. En cambio, el “derecho perfeccionista” no cumple esta misión.”[5]

Para el autor ecuatoriano Fernando Yavar Umpiérrez la expropiación del conflicto aparece con el fin de la disputatio: “Es así que la lucha o disputatio cesa en el siglo XIII, para dar paso a la inquisitio o investigación, cuya principal característica fue la confiscación del conflicto a la víctima. El conflicto es objeto de una confiscación estatal, de la cual la víctima pierde toda capacidad de decisión. La confiscación es unilateral y no apareja indemnizaciones públicas. No se trata de una expropiación, donde el Estado cancela el justo precio del bien cuyo dominio particular extingue. Por el contrario, esa confiscación no solo que no elimina el conflicto, (por lo menos) lo mantiene o hasta lo agranda, y se constituye en la causa de nuevos conflictos conexos o derivados del conflicto original entre la víctima y terceros (y en ocasiones con el mismo victimario, por ejemplo cuando el imputado amenaza o hace amenazar al ofendido para que retire su denuncia o no de su testimonio incriminatorio).[6]”

El Profesor Zaffaroni[7], hace un análisis minucioso e histórico sobre la confiscación del conflicto y a este respecto manifiesta:

“1. Las simplificaciones más corrientes de la historia de la criminalización primaria, o sea, de la formalización del poder punitivo en legislación penal manifiesta, pretenden mostrar un sentido lineal, centrando su atención en las penas previstas en las leyes: penas ilimitadas (venganza privada), penas limitadas (venganza pública), penas más limitadas (humanización) y penas racionales o etapa actual, que unos llaman científica, algunos técnica y otros dogmática, según el lugar en que se coloque el analista histórico, que generalmente pretende hallarse en la cúspide de una evolución. En definitiva, siempre se trata de presentar a la criminalización primaria (o legislación penal) en el marco de una de las tantas concepciones evolutivas de la historia, corrientes en los siglos XVIII y XIX. Al mismo tiempo, es regla ignorar el resto del ejercicio del poder punitivo.

2. En realidad, al historiar la legislación penal lo que se hace es recorrer los programas de criminalización primaria trazados a lo largo del tiempo, lo cual no debe confundirse con su realización como criminalización secundaria y ejercicio del poder de vigilancia, es decir, con una historia del poder punitivo. La selección criminalizante secundaria se conoce históricamente por otros medios, tales como las investigaciones de la vida cotidiana y de archivos (judiciales, policiales, hospitalarios). Con la legislación sólo se dispone de un saber acerca del ámbito de selección concedido en ella, pero nada se dice sobre la forma en que se ejerció esa selección, contra quiénes se dirigió y en qué medida lo hizo. Mucho menos aun informa sobre el poder de vigilancia ejercido en cada época. Sin duda que estas programaciones se fundaron en discursos y fueron criticadas en otros que configuraban el saber correspondiente al poder (y al contrapoder o resistencia a éste) en cada época. Estos discursos en particular corresponden a la fundamentación ideológica y filosófica del saber penal, por lo cual deben ser analizados en un momento posterior al del tratamiento de su expresión legislativa como programa criminalizante. Por otra parte, se ha intentado separar la historia de la legislación penal de la procesal penal, pese a que es imposible desvincularlas, dada su necesaria imbricación, sin olvidar, además, que la escisión legislativa entre ambos contenidos es relativamente reciente.

3. Encarando la historia de los programas criminalizantes sin partir de prejuicios evolucionistas es posible observar que, a lo largo de milenios, se viene dando una línea demarcatoria, entre modelos de reacción a los conflictos: uno es un modelo de solución entre partes;  el otro es el modelo de decisión vertical o punitivo. La línea divisoria pasa, pues, por la posición de la víctima, lo que necesariamente asigna una función al procesado o penado. Poco se consigue con estudiar las penas en el código de Hammurabi, en el de Manú o en el Antiguo Testamento, si se pierde de vista esta línea que separa la persona (ser humano) del objeto (cosa). En el modelo de partes hay dos personas que protagonizan un conflicto (el que lesiona y el que sufre la lesión), y se busca una solución. En el modelo punitivo quien sufre la lesión queda de lado, es decir, que no es considerado como persona lesionada, sino como un signo de la posibilidad de intervención del poder de las agencias del sistema penal (que interviene cuando quiere y obrando sin tener en cuenta la voluntad del lesionado). El pretexto de limitar la venganza de la víctima o de suplir su debilidad  sirve para descartar su condición de persona, para restarle humanidad. La invocación al dolor de la víctima no es más que una oportunidad para el ejercicio de un poder cuya selectividad estructural lo hace antojadizo y arbitrario. Es verdad que el modelo de solución de partes también suele ser selectivo, en razón de una limitación arbitraria de acceso al mismo, pero lo cierto es que esta sería eliminable con la democratización de acceso al modelo, en tanto que la selectividad del modelo punitivo no es eliminable, puesto que es estructural: nunca podría materializarse sobre todos, y menos aun mientras se mantenga una programación criminalizante tan sobre dimensionada. Al degradar a la víctima a un puro signo habilitante del poder, el autor de una acción lesiva también queda reducido a un objeto sobre el cual se puede ejercer poder. Su conducta tampoco tiene valor negativo en sí misma, sino que es la contrapartida del desconocimiento del dolor de la víctima: es solo un signo o señal…

1. La historia de la confiscación del conflicto forma parte de una dinámica insertada en un marco común con la producción, el saber, la guerra, la tecnología, etc. No cabe caer en ningún reduccionismo, sino que es necesaria una contextualización general del proceso que desembocó en este corte del que surgió el sistema penal tal como se lo concibe en la actualidad, o sea, como un modelo de decisión vertical con la víctima confiscada, reducida a un objeto que proporciona el dato que permite individualizar a otro, sobre el cual se puede ejercer poder, siempre que los agentes del poder punitivo lo decidan. El modelo de solución del conflicto (de partes) era de lucha entre estas, de combate ritualizado o simbolizado, relativamente limitado y regulado, es decir, un estado de guerra entre personas que se resolvía por la lucha o sus equivalentes simbólicos (la prueba de Dios o las diferentes ordalías). Durante milenios compitieron el modelo de solución del conflicto entre partes y el modelo confiscatorio hasta que la última extensión europea del modelo de partes tuvo lugar con los germanos, cuando la confiscación romana imperial desapareció y las capitulares del siglo VI perdieron vigencia con la caídas de la monarquía franca.”

El autor, también argentino, Gabriel Ignacio Anitua[8], finalmente manifiesta: “También serían funcionarios instruidos los encargados de ejercer la violencia que estaría `legitimando´ a ejercer el naciente estado. También para esa legitimación los propios funcionarios se encargarían de crear un cuerpo teórico, o pensamiento. De acuerdo a ello, y a modelos que como se verá impondría la iglesia, se arrimó la persecución de oficio y la víctima y la comunidad fueron desapoderadas de su papel en el proceso de resolución de conflictos.

Más que usurpar la función jurisdiccional, el Estado y el Derecho –el rey y sus juristas expertos- se apropiaron de las relaciones de poder interpersonales, del conflicto mismo. El monopolio estatal del ius puniendi significaba que se reemplaza a la sociedad en la asamblea sino también a las víctimas de su reclamo y en sus lugares aparecieron funciones estatales que debían ser respetadas por aquellos. El Estado tendría desde entonces interés en la resolución de los conflictos, incluso más que los particulares, lo que se revelaría en falta de acusaciones y en la aparición de las delaciones secretas como motor de inicio de las acciones que promoverían juicios y castigos.

Esto produjo la quiebra del sistema acusatorio y abrió paso, de la mano del derecho canónico que recuperaba formas del proceso romano imperial, al sistema procesal inquisitivo. Este sistema se basaba en unos cuantos conceptos. En primer lugar, apareció la “infracción” en reemplazo del daño. Se realizaría de esa forma la suposición de que el estado es el lesionado por la acción de un individuo sobre otro. Y sería por tanto el estado el que exigiese la reparación. Por ello apareció, con ella, tanto la noción de “delito” cuanto la de “castigo” –ambas relacionadas con ese esfuerzo intelectual de suponer al estado como afectado y demandante de reparación-. La decisión sobre la existencia del delito y necesidad de castigo sería una “sentencia” emitida en nombre de la “verdad” determinada por el Estado y no por los individuos. Esa “verdad” no podía ser como antes, azarosa o estar sujeta al resultado de una prueba. Es por ello que surgió un nuevo método de resolución de conflictos. Se procedería a una “investigación”, que fue adoptada por las incipientes burocracias del modelo de resolución de los conflictos en los caso flagrantes. Este es el origen de la “instrucción” o “indagación”. Foucault, en La verdad y las formas jurídicas, explica como en siglo XII o XIII surgió una forma de verdad a la que llama “indagación”. Esta forma sería practicada a partir de entonces por los filósofos y por los científicos de occidente, pero tiene su origen en una práctica judicial.

Es por ello que me parece tan importante atender a la creación intelectual de esta práctica judicial de la inquisitio, que vino a reemplazar a la lucha o disputa como medio más natural de resolver los conflictos entre dos personas o grupos de personas.

A diferencia de la pretensión de asumir conflictos por parte de la autoridad, los individuos que habitaban en las sociedades medievales resolvían sus problemas mediante la disputa entre los titulares del conflicto originario. Es evidente que la convivencia no es posible con luchas permanentes, por lo que es razonable pensar que la misma aparecía frente a estos problemas en los que era fundamental para su existencia el hecho de que hubiera un daño. No había una reacción pública frente al daño sino que el que afirmaba haberlo sufrido debía señalar al supuesto victimario como adversario. En todo caso, el grupo respondía al daño –y a la denuncia del mismo- mediante la pérdida de la paz del ofensor, que así quedaba expulsado de la comunidad y a merced de la reacción de la víctima o la familia de la víctima. Esto no siempre implicaba que se le daría muerte sino que por el contrario, los afectados solían exigir una compensación. Tal contraprestación económica solía resolver el conflicto. Pero en el caso que esto no sucedía, el modelo de la lucha o combate judicial se utilizaba como ritualización o simbolismo de la guerra física. El modelo era el de la ordalía o “juicio de Dios”. En esta especie de duelo no había intervención de representante de la autoridad, pero sí que era importante la resolución pública de la lucha o la prueba pues el público cuidaría del cumplimiento de las reglas, así como daría su parecer sobre el “juicio de Dios”, siempre sujeto a interpretación (si la mano se había curado o no después de ser puesta al rojo vivo, si el agua donde se lo había arrojado lo “aceptaba” o “rechazaba”, si había repetido con mayor éxito la prueba oral, etcétera). Las reglas mencionadas no estaban impuestas “desde arriba”, sino que eran producto de un consenso comunitario siempre abierto, y que a veces era útil a los poderosos –cuando se imputaba a alguien odiado por la comunidad- pero en otras iba en contra de sus intereses. Ese componente de azar o de decisión comunitaria, debería ser eliminado por el estado moderno.

Cuando apareció un poder centralizado y burocratizado, un nuevo modelo punitivo reemplazó al de la lucha. La averiguación y la prueba para verificar una hipótesis se presentó como el nuevo modelo de resolución de conflictos interindividuales. De hecho dejarían de ser meramente interindividuales puesto que lo que hacia el estado –el monarca y sus burocracias- con tal método era confiscar el conflicto: se supondría que el daño no afectaba a otro individuo, sino que afectaba en todo caso al soberano.”

En resumen podemos decir que el proceso de expropiación del conflicto tiene las siguientes características:

1. Su origen esta en el siglo XIII, en Europa;
2. Aparece con el nacimiento del estado moderno (monarquía);
3. Ocurre una extensión de los dominios territoriales del monarca;
4. Aparecen servicios especializados para precautelar el orden;
5. La ayuda de la iglesia católica que crea la Inquisición (1215) y consecuentemente una nueva forma jurídica de descubrir la verdad;
6. El proceso de racionalización o burocratización de los órganos encargados de administrar el poder;
7. La aparición de la Universidad de donde el monarca obtenía gente educada que le ayudaba a administrar sus dominios;
8. La enseñanza del Derecho Romano Imperial como el cuerpo jurídico legitimador del poder del monarca;
9. La indisciplina, desobediencia y la falta de respeto a la ley creada por el soberano;
10. La legitimación de la violencia estatal que se realiza en nombre de la víctima.

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[1] El término “expropiación” es utilizado por el autor argentino Gabriel Ignacio Anitua en su tesis doctoral “Historia de los pensamientos criminológicos” publicada en el año 2005, Pág. 16.

[2] El término “confiscación” es utilizado por el Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni en su obra “Derecho Penal. Parte General.” 2000. Pág. 229.

[3] Fried Schnitman, Dora y Schnitman, Jorge. “Resolución de conflictos. Nuevos diseños, nuevos contextos”. Ediciones Granica S.A., Barcelona, España. 2000; Highton, Elena y Álvarez, Gladys. “Mediación para resolver conflictos”. Primera  reimpresión. 1998. Editorial AD-HOC SRL. Buenos Aires, Argentina; Moore, Christopher. “El proceso de mediación. Métodos prácticos para la resolución de conflictos”. Ediciones Granica S.A. 1995. Barcelona, España; Fisher, Roger, Ury, William y Patton, Bruce. “Si… ¡de acuerdo!. Cómo negociar sin ceder”. Grupo Editorial Norma. Segunda Edición. 1993. Bogotá, Colombia; Lopera, Jaime. “El lado humano del conflicto”. Intermedio Editores S.A. 2006. Colombia; Harvard Business Review. “Negociación y resolución de conflictos”. Ediciones DEUSTO S.A. 2001. Bogotá, Colombia; Vintimilla Saldaña, Jaime y Andrade Ubidia, Santiago. “Los métodos alternativos de manejo de conflictos y la justicia comunitaria.” CIDES – Unión Europea. Programa Regional de Justicia y Paz. 2002 -2005. Quito, Ecuador; Zurita Gil, Eduardo. “Manual de mediación”.  2005. Superintendencia de Compañías del Ecuador. Quito, Ecuador; Fried Schnitman, Dora. Compiladora. “Nuevos paradigmas en la resolución de conflictos: Perspectivas y prácticas”. Ediciones Granica S.A., 2000. Barcelona, España; Arechága, Patricia, Brabdoni, Florencia y Risolía, Matilde. “La trama de papel: sobre el proceso de mediación, los conflictos y la mediación penal”.Editorial Galerna, 2005.  Buenos Aires, Argentina; Fisas, Vicenç. “Cultura de paz y gestión de conflictos”.Icaria Editorial, 1998, Barcelona, España; Marlow, Lenard. “Mediación familiar: Una práctica en busca de una teoría, una visión del derecho”. Ediciones Granica S.A., 1999. Barcelona, España.

[4] Carranza Lucero, Elías. “CRIMINALIDAD. ¿PREVENCIÓN O PROMOCIÓN?. Primera Edición. San José de Costa Rica. EUNED. 1994. Pág. 89.

[5] Malamud Goti, Jaime. En Bovino, Alberto (Prólogo). “La participación de la víctima en el Procedimiento Penal”. En Revista Electrónica No. 19 de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Guayaquil, Ecuador. 2005. Pág. 495 – 496.

[6] Yavar Umpiérrez, Fernando. APROXIMACIÓN VICTIMOLÓGICA  AL CONFLICTO PENAL. En www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/aproximacion_victimologica.doc.

[7] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Slokar, Alejandro. Alagia, Alejandro. “Derecho Penal. Parte General.”  EDIAR. Segunda Edición. 2002. Buenos Aires, Argentina. Pág. 229 a 231.

[8] Anitua, Gabriel Ignacio. “Historia de los pensamientos criminológicos”. Primera Edición. Primera Reimpresión. Editores del Puerto. 2005. Buenos Aires, Argentina. Pág. 18 a 20.