Subtemas: 1. Introducción. 2. La Acción de Protección en la Legislación Ecuatoriana.- Generalidades. 3. La Acción de Tutela en la Legislación Colombiana.- Generalidades 4. Los supuestos semejantes entre la Acción de Protección (Ecuador) y la Acción de Tutela (Colombia).- Características. 5. Los supuestos que no comparte la Acción de Tutela con la Acción de Protección (frente a particulares).- Características 6. Deficiencias que se evidencian en el modelo ecuatoriano.
1. Introducción
Los nuevos modelos de justicia constitucional desarrollados en América Latina, especialmente en Ecuador (2008) y Colombia (1991), tratan de materializar las demandas reclamadas por sus pueblos, teniendo como su objetivo principal la eliminación de las inequidades sociales, políticas y económicas que se vivían en la región, es decir, el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, nace en momentos de crisis, frente a la desinstitucionalización, la desconfianza, la incertidumbre, la corrupción, la arbitrariedad, el híper-presidencialismo, la crisis de gobernabilidad, la ineficiencia de la economía, la privatización de los sectores estratégicos como el energético, la marginación social de los grupos indígenas, etc.
Estos nuevos modelos y sus procedimientos, ejercen un control sobre los excesos de poder cuyo objeto es precisamente el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.
Desde mi perspectiva, Ecuador al igual que el resto de países de América Latina, se encuentran atravesando por un momento histórico – constitucional de gran novedad y cargado de esperanzas en lo político, social y económico, sin embargo, es un modelo del cual todavía se esperan resultados, pero que para efecto de este trabajo, trataré de elucubrar las ventajas y posibles deficiencias que presenta en una de sus instituciones: “La Acción de Protección”.
2. La Acción de Protección en la Legislación Ecuatoriana.- Generalidades.
La Acción de Protección es una Garantía Jurisdiccional prevista en el Art. 88 de la Constitución de la República del Ecuador y regulada por el Art. 39 de la Ley de Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 52 de 22 de Octubre de 2009).
Esta acción tiene como objeto el amparo de los derechos reconocidos en la Constitución y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos [siempre que no exista otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado[1]] y puede ser interpuesta por cualquier persona cuando la autoridad pública no judicial o una persona particular [la acción cabe frente a particulares[2]] vulnere los derechos constitucionales por acción u omisión.
De lo expuesto se concluye que la Acción de Protección tiene un carácter subsidiario frente a las acciones ordinarias [Habeas Corpus, Hábeas Data, Incumplimiento, Extraordinaria de Protección, etc.] y que la misma puede ser incoada no solo en contra de autoridad pública (Estado), sino que se puede denotar el carácter vinculante de los derechos constitucionales entre particulares.
3. La Acción de Tutela en la Legislación Colombiana.- Generalidades.
La Acción de Tutela se halla prevista en el Capítulo IV De la Protección y Aplicación de los Derechos, Art. 86, y fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, posteriormente por el Decreto 306 de 19 de febrero de 1992, Decreto 1382 de 12 de julio del 2000, Acuerdo 0001 de 7 de marzo del 2002, dictado este último por la Corte Suprema de Justicia.
Esta acción fue diseñada como una acción judicial subsidiaria, residual y autónoma, dirigida a facilitar el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los poderes privados que pudieran vulnerar los derechos fundamentales. Para dotar de verdadera eficacia a este importante mecanismo de garantía, el constituyente asignó a todos los jueces de la República – con la excepción de los jueces penales militares, la jurisdicción especial indígena y los jueces de paz– la competencia para conocer acciones de tutela[3].
Se trata de una acción constitucional que puede ser interpuesta por cualquier persona para la defensa pronta y efectiva de los derechos fundamentales cuando ello resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable o cuando no exista otro medio de defensa judicial que sirva para tales efectos; pero, no solo los derechos que constan en la constitución, sino también los reconocidos en los instrumentos jurídicos internacionales y aún los derechos no escritos que son necesarios para el desarrollo de la personalidad humana.
Se debe anotar que la disposición constitucional prevé la acción de tutela contra particulares solo en los casos establecidos por la Ley.
4. Los supuestos semejantes entre la Acción de Protección (Ecuador)
y la Acción de Tutela (Colombia).- Características.
4.1. La violación de un derecho constitucional (Ecuador) o de un derecho Fundamental (Colombia)[4], contenido en el Capítulo I del Título II de la Carta Suprema, son un requisito de admisibilidad.
4.2. La acción u omisión de cualquier autoridad pública cuando los derechos constitucionales son vulnerados o amenazados.
4.3. La procedencia de la acción en contra de particulares, aunque en Colombia para el efecto se requiere de desarrollo legislativo.
4.4. La determinación de la acción como subsidiaria o residual, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
4.5. El procedimiento debe ser sencillo, rápido y eficaz (Ecuador)[5]; procedimiento preferente y sumario, cumpliendo con los principios de economía, celeridad y eficacia (Colombia)[6].
4.6. El Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, señala los casos en los cuales es improcedente la acción (siete causales); El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala las causales generales de improcedencia de la acción de tutela (cinco causales). Como se puede observar, se trata de cinco causales generales de improcedencia que tienden a la racionalización en el uso de la acción y que, en general, supeditan su viabilidad a la no existencia de otro medio de defensa judicial salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, por ejemplo, el derecho a la libertad personal, la Corte Constitucional Colombiana ha considerado que la tutela resulta improcedente, pues el Recurso de Hábeas Corpus es más expedito para proteger este derecho[7].
4.7. Ecuador: el Art. 10 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el numeral 6; en concordancia con Colombia: el Art. 37 del decreto 2591 de 1991, establecen como requisito para la presentación de la demanda declaración de que no se ha planteado otra garantía constitucional por los mismos actos u omisiones, contra la misma persona o grupo de personas y con la misma pretensión. Requisito cuya finalidad es proteger el debido proceso y la seguridad jurídica.
4.8. El objeto de protección en los dos países es intermedia, puesto que tienen ciertos límites que no han sido creados por una norma legal, sino que su fuente se halla en la misma constitución.
4.9. La acción procede contra todo acto u omisión del prestador del servicio público, con la consideración que en Colombia no se distingue el servicio público propio del impropio[8], puesto que lo que determina la acción es la relación usuario - prestador, que se considera vertical, es decir no hay una relación de igualdad.
4.10. La acción procede contra personas naturales o jurídicas del sector privado, cuando la persona afectada se encuentre en estado de: a) subordinación, que alude a una relación jurídica de dependencia cuyo origen radica en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado; o de b) indefensión, remite a la ausencia de un medio de defensa eficaz para proteger los derechos
5. Los supuestos que no comparte la Acción de Tutela con la
Acción de Protección (frente a particulares).- Características.
5.1. Debo señalar que la Corte Constitucional Colombiana ha identificado los siguientes derechos fundamentales innominados: la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios y la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional, hecho que no ha sucedido en el Ecuador.
5.2. Los supuestos que no comparte la acción de tutela colombiana con la acción de protección ecuatoriana, frente a particulares, son los siguientes:
Ø La gravedad del daño causado por un particular en los derechos constitucionales de otro. El término “gravedad” supone la medición del daño real y efectivo, pero la doctrina Colombiana cree que basta tan solo que la amenaza de daño sea seria, grave y cierta para la procedencia de la tutela[9].
Ø La delegación y concesión, ya que en el Ecuador se permite la delegación y concesión para la prestación de servicios públicos.
Ø La discriminación, que supone un trato diferenciado y fundado en criterios sospechosos definidos por la misma Constitución[10].
6. Ventajas que se evidencian en el modelo Ecuatoriano
6.1. Proteger, aunque de manera subsidiaria, los derechos constitucionales de los ecuatorianos frente a las acciones u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares que puedan afectar tales derechos.
6.2. Defender la supremacía de la Constitución sobre el resto de normas.
6.3. Fomentar una cultura de conocimiento tanto en los servidores públicos como en los particulares, para que todo el tráfico jurídico se desarrolle a la luz del derecho constitucional.
6.4. La constitución otorga a los jueces y tribunales un papel relevante en la garantía de los derechos, bajo la premisa de que todos los derechos positivizados en las cartas constitucionales deben considerarse igualmente garantizados y susceptibles de ser tutelados jurisdiccionalmente en forma directa.
7. Deficiencias que se evidencian en el modelo Ecuatoriano
7.1. El problema central respecto de la forma como la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional regula la Acción de Protección, es su residualización, pues siempre existen posibilidades procesales alternativas, esta norma debe ser declarada inconstitucional, pues el precepto contenido en la constitución, no incluye ninguna restricción para el ejercicio de tal garantía, cuya finalidad es la protección directa y eficaz de los derechos constitucionales.
7.2. Cuando la Constitución hace referencia al amparo directo y eficaz, se entiende que de existir la violación a un derecho constitucional, no debe exigirse ninguna otra acción procesal adicional.
7.3. En los preceptos constitucionales que se refieren a las garantías jurisdiccionales se aprecia con notoria claridad que las mismas han sido desformalizadas, con el objeto de que se encuentren al servicio de la justicia protegiendo inmediatamente el derecho sin sacrificarlo por la sola omisión de formalidades.
7.4. Los administradores de justicia, en franca oposición con el activismo judicial, han utilizado de manera indiscriminada la restricción prevista en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, para disminuir su carga de trabajo y justificar la negativa a tramitar las Acciones de Protección.
[1] El Art. 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, manifiesta que la Acción de Protección cabe siempre que los derechos no estén amparados por otras acciones.
[2] Art. 40.2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, prevé como uno de los requisitos de admisibilidad de esta garantía jurisdiccional la acción u omisión de un particular que menoscabe o anule un derecho. El Art. 41.4 Ibídem ratifica el requisito mencionado delimitándolo a ciertas circunstancias tales como: la prestación de servicios públicos impropios, los que se prestan por delegación o concesión, cuando se cause un daño grave o cuando la persona afectada se encuentre en estado de insubordinación o discriminación. En el numeral 5 de este mismo artículo se ha considerado que también procede esta acción en los casos de discriminación.
[3] Botero Marino, Catalina. La Acción de Tutela en el Ordenamiento Constitucional Colombiano, p8. Disponible en: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/assets/017-Accion%20de%20tutela-Ordenameinto%20Cons-II.pdf
[4] En la Constitución Ecuatoriana no existen derechos fundamentales, sino que su catalogo de derechos [constitucionales] protegidos es mucho más amplio que el de la Constitución Colombiana; sin embargo, la Corte Constitucional Colombiana ha sostenido que “la constitución estableció un catálogo abierto de derechos fundamentales” (Sentencia C-018/93), es decir, que los derechos susceptibles de ser protegidos por medio de la acción de tutela no se hallan enumerados taxativamente, sino que para identificarlos se deben aplicar ciertos criterios de fundamentalidad, tales como: los derechos de aplicación inmediata, derechos innominados, bloque de constitucionalidad, derechos fundamentales por conexidad, etc.
[5] Art. 88 de la Constitución de Ecuador, en concordancia con el Art. 8 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
[7] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-054/03.
[8] El Art. 86 de la Constitución Colombiana hace referencia a la procedencia de la acción en contra de los particulares encargados de la prestación de un servicio público.
[9] Comentario realizado por el Dr. Alexei Julio Estrada, en la Conferencia “Garantía de los Derechos Fundamentales frente a particulares” dictada en la Universidad Central del Ecuador. Octubre-2010.
[10] La Constitución del Ecuador en el Art. 11.2 párrafo 2º enumera los criterios sospechosos.
