EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION: ADECUACION NORMATIVA Y REPLANTEAMIENTO DE LOS FINES QUE PERSIGUE, DE CONFORMIDAD CON EL PARADIGMA CONSTITUCIONAL VIGENTE.

«Una cosa no es justa por el hecho de ser ley. Debe ser ley porque es justa». Montesquieu 

Dra. Diana Gabriela D’Ambrocio, M.Sc

El artículo 1 de la Constitución de la República, reconoce al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia, acepciones fundamentales sobre las cuales se levanta la organización política y jurídica del Estado y que han determinado  las modificaciones en relación a la  concepción tradicional del derecho y de la ciencia jurídica (Cfr. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia N° 001-10-PJO-CC, Caso N° 0999-09-JP, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial N° 351 del miércoles 29 de Diciembre de 2010); así en observancia de las garantía normativas previstas en la Constitución, la Asamblea Nacional ha procedido a adecuar formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas (artículo 84 de la Constitución), de este modo se han reformado y derogado textos jurídicos que no guardaban conformidad con los preceptos constitucionales y se han creado otros al amparo de la norma normarum.

Precisamente, el Código Orgánico General de Procesos (COGEP), publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 506 de 22 de mayo de 2015, que entró en vigor luego de una vacatio legis de 12 meses, esto es el 23 de mayo del 2016, según lo previsto en la Disposición Final Segunda, fue expedido “…en acatamiento del principio de supremacía constitucional, sumado a la integración concreta entre los derechos de las personas, la voluntad popular como fundamento para la administración de justicia, y el entendimiento de que el sistema procesal significa justicia y permite la resolución imparcial y expedita de los conflictos propios de la convivencia social…” (Exposición de motivos del Código Orgánico General de Procesos, epígrafe II. Conformidad Constitucional y Legal). El referido Código en el Libro III, Título IV, Capítulo IV, regula todos los aspectos relacionados con el recurso de casación, enumerando taxativamente en el artículo 268, los cinco casos previstos por el legislador para la procedencia de esta impugnación. Por su parte el artículo 273 Ibídem, prevé que una vez finalizado el debate -en audiencia-, los jueces de casación deben pronunciar su resolución en los términos previstos en la norma adjetiva procesal civil, señalando en el numeral 1 que cuando se trate de casación por infracción de normas procesales que hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión [caso 1 del artículo 268 del COGEP], debe devolverse el proceso al órgano judicial que corresponda, a fin de que conozca el proceso desde el punto en que se produjo la nulidad, sustanciándola con arreglo a derecho; en el numeral 2 precisa que cuando la casación se fundamente en la infracción de normas de valoración de la prueba [caso 4 del artículo 268 del COGEP], el tribunal de la Sala Especializada de la Corte Nacional de Justicia casará la sentencia o el auto recurrido y pronunciará lo que corresponda; en el numeral 3 dispone que si la casación se fundamenta en los demás casos [2, 3 y 5 del artículo 268 del COGEP], el Tribunal de la Sala Especializada de la Corte Nacional de Justicia casará la sentencia en mérito de los autos y expedirá la resolución que en su lugar corresponda, remplazando los fundamentos jurídicos erróneos por los que estime correctos; y, finalmente en el numeral 4 refiere que el Tribunal de casación, debe casar la sentencia o auto, aunque no modifique la parte resolutiva, si aparece que en la motivación del fallo se ha incurrido en el vicio acusado, corrigendo dicha motivación.

De lo expuesto se colige que, en un primer momento, los jueces de casación realizan el control de legalidad de las sentencias o autos que ponen fin a los procesos de conocimiento dictados por las Cortes Provinciales de Justicia y por los Tribunales Contencioso Tributario y Contencioso Administrativo, así como de las  providencias expedidas por  dichos órganos jurisdiccionales en la fase de ejecución de las sentencias dictadas en procesos de conocimiento, a través de la declaratoria de aceptación o rechazo del recurso; luego de lo cual y en los casos en los que se haya declarado procedente el recurso, en uso de las facultades concedidas por el artículo 273 del COGEP, emite una sentencia en mérito de los autos, resolviendo el asunto de fondo, excepto cuando se trata de infracción de normas procesales que hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, pues en este caso lo que procede es la declaratoria de nulidad y devolución al órgano judicial correspondiente, como quedó expuesto en líneas precedentes. (Cfr. Dra. María Rosa Merchán Larrea. El recurso de casación en el ámbito civil. En: Revista Diálogos Judiciales 5. Medios de Impugnación. Julio – Diciembre 2017. Corte Nacional de Justicia. p. 102).

En este contexto es relevante y pertinente referirse a la Resolución N° 07-2017 dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia y publicada en el Registro Oficial Suplemento N° 21 del 23 de junio de 2017, que entre otros considera que “Si bien en sus orígenes el recurso de casación tenía como únicos propósitos la anulación de las sentencias proferidas con violación a las reglas del derecho objetivo y la garantía de la obediencia a la ley, (función nomofiláctica), así como la unificación de la jurisprudencia (función uniformadora), con el transcurrir del tiempo y debido a las mutaciones sufridas por el Estado de derecho al transformarse en Estado constitucional, estos propósitos han ido variando progresivamente, incorporando nuevas realidades jurídicas; Que en el caso ecuatoriano, con el nuevo sistema constitucional vigente, además de la función de defensa de la legalidad, con el principio de la supremacía constitucional impone al juzgador a través del recurso de casación garantizar y tutelar la eficacia real de los derechos constitucionales del recurrente y particularmente su derecho material al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; Que este propósito se consigue, en el contexto de un recurso de casación, cuando una vez casada la sentencia o el auto definitivo, el tribunal de la Sala de la Corte Nacional de Justicia repara el derecho vulnerado; para lo cual la única alternativa lógica es dictar sentencia de mérito de acuerdo con las reglas del derecho objetivo y las reglas y principios que sustentan los derechos constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos…”, por lo que resuelve en el artículo 1 que “Una vez admitido el recurso, para resolver sobre los cargos formulados a la sentencia de instancia, el tribunal de las Salas Especializadas de Casación no juzgará los hechos, ni valorará la prueba. Tal prohibición no es aplicable en los casos establecidos en el artículo 273 numerales 2 [CASO 2], 3 [CASOS 2, 3 Y 5], y 4 [casos en los que se corrige la motivación aunque no modifique la pate resolutiva] del COGEP, casos en los que una vez casada la sentencia de instancia, y para garantizar adecuadamente el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, los jueces y las juezas del Tribunal de las Salas de Casación de la Corte Nacional de Justicia dictarán sentencia sustitutiva de la que fue impugnada y casada, y en ese caso deberán considerar los hechos de la demanda, la contestación, las excepciones y valorar la prueba. Esto último dependiendo de las infracciones calificadas en la etapa de admisión” (énfasis fuera del original). En el artículo 4 señala que una vez casada la sentencia en aplicación del numeral 3 del artículo 273 del COGEP [casos 2, 3 y 5], los jueces y juezas del Tribunal de la Sala Especializada de Casación correspondiente, verificada la ocurrencia del vicio, dictarán una nueva sentencia “en mérito de los autos” corrigiendo el error de derecho y reemplazando los fundamentos jurídicos errados por los adecuados, según corresponda; y, el artículo 6, determina que para efectos de la presente resolución se entenderá que la interpretación legal correcta de la expresión técnica “en mérito de los autos” abarca el análisis de la demanda, contestación, excepciones y la valoración de la prueba.

Esta nuevas regulaciones introducidas en el ordenamiento jurídico en cuanto al recurso extraordinario de casación, permiten concluir que en  el nuevo  modelo de estado vigente en el Ecuador, en el que impera el principio de supremacía constitucional, el recurso de casación, efectivamente replanteó sus objetivos estableciendo que además de la función de defensa de la legalidad, los jueces debían garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales del recurrente y particularmente su derecho material al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; en este sentido se ha señalado que: “El recurso de casación tendrá por finalidad la protección de los derechos constitucionales, el cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos, el control de legalidad de los autos y sentencias impugnables, la unidad e integralidad del ordenamiento jurídico mediante el establecimiento de precedentes jurisprudenciales obligatorios; y, la reparación de los agravios inferidos a los recurrentes”. (Dra. Paulina Aguirre Suárez. El proceso laboral y los medios de impugnación en el Código Orgánico General de Procesos. En: Revista Diálogos Judiciales 5. Medios de Impugnación. Julio – Diciembre 2017. Corte Nacional de Justicia. p. 63). Lo manifestado implica que el profesional en derecho construya “…una nueva visión de la casación que, alejada de simples tecnicismos, se asiente en los valores objetivos que se expresan en nuestra Constitución…”. (Dr. Carlos Miguel Ramírez Romero. Los medios de impugnación y la casación. En: Revista Diálogos Judiciales 5. Medios de Impugnación. Julio – Diciembre 2017. Corte Nacional de Justicia. p. 22).

De este modo, el legislador a través de la expedición del COGEP,  así como el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, que tiene entre otras funciones la de emitir resoluciones en caso de duda u oscuridad de las leyes, las que serán generales y obligatorias, mientras no se disponga lo contrario y que regirán a partir de su publicación en el Registro Oficial (artículo 180 del Código Orgánico de la Función Judicial),  han replanteado los objetivos del  recurso extraordinario de casación, garantizando la eficacia real de los derechos constitucionales del o los recurrentes, así como su derecho material al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, mismos que son interdependientes entre sí y que se constituyen en el derecho que tiene toda persona no solo  de acudir a los órganos jurisdiccionales a presentar su acción o excepción, sino que a través de los debidos cauces procesales y en observancia de reglas mínimas, se obtenga una decisión fundada en derecho, respecto del controvertido.

REGLAS ESPECIFICAS PREVISTAS EN EL CODIGO ORGANICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA QUE RECONOCEN EL DERECHO DEL NIÑO/A O ADOLESCENTE A SER CONSULTADO O EJERCER SU DERECHO DE OPINIÓN

En este apartado y con el fin de comprender de manera adecuada la previsión normativa nacional, respecto del derecho de opinión de los niños, niñas y adolescentes, se procede a determinar los casos específicos previstos en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en los que a través de norma expresa, se reconoce  el derecho de los niños a ser consultados o ejercer su derecho de opinión.

Como entorno a los casos específicos previstos en la norma especializada de la niñez, se debe precisar que  el Art. 6 del Código de la  materia, en una de sus aristas refiere que los niños/as y adolescentes  tienen derecho a la igualdad y no podrán ser discriminados por sus opiniones. Por su parte el Art. 11 Ibídem, señala que el principio del interés superior del niño, no puede ser invocado contra norma expresa y sin que previamente se haya escuchado la opinión del niño, niña o adolescente involucrado. Finalmente, el Art. 60 Sic, incluido en el Capítulo V que trata de los derechos de participación, señala que, los niños deben ser consultados en todos los asuntos que les afecten, sin embargo precisa que el ejercicio de este derecho es voluntario y en consecuencia ningún niño puede ser obligado a tal efecto.

Como reflexión se deja anotado que le término “participación” no aparece en el texto de la Convención de los Derechos del Niño, sin embargo el Comité en la Observación General N° 12 (2009) ha precisado que el uso de este término describe “procesos permanentes, como intercambios de información y diálogos entre niños y adultos sobre la base del respeto mutuo, en que los niños puedan aprender la manera en que sus opiniones  y las de los adultos se tienen en cuenta y determinan el resultado de esos procesos” (p.5). En este sentido, debe existir un amplio intercambio de opiniones entre niños y adultos, respecto de la elaboración de programas, asunción de medidas y desarrollo de políticas públicas, referidos al desarrollo de los derechos de los niños/as y adolescentes.

Ya en cuanto a la previsión normativa concreta, se observa:

Previsión Nomativa N° 1.- El Art. 36 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia,  incluido en los Derechos relacionados con el desarrollo, al referirse a las normas para la identificación, señala en el inciso tercero lo siguiente:

Si se desconoce la identidad o domicilio de ambos progenitores, el niño, niña o adolescente se inscribirá por orden judicial o administrativa, con dos nombres y dos apellidos de uso común en el país. Se respetará el nombre con el cual ha sido conocido y se tomará en cuenta su opinión cuando sea posible. La inscripción podrá ser solicitada por la persona encargada del programa de protección a cargo del niño o niña o por la Junta de Protección de Derechos. Practicada la inscripción, el Jefe Cantonal del Registro Civil pondrá el caso en conocimiento de la Defensoría del Pueblo de la jurisdicción correspondiente, para que inicie las gestiones extrajudiciales tendientes al esclarecimiento de la filiación del niño o niña y posterior reconocimiento voluntario o entable la acción para que sea declarada judicialmente.

Si el niño/a o adolescente  ha sido abandonado y a ello se suma el desconocimiento de la identidad y domicilio de los progenitores o familiares consanguíneos, este tiene derecho a su identificación con dos nombres y dos apellidos, en cuya selección o uso se deberá tomar en cuenta la opinión del niño.

            Previsión Normativa N° 2.- El Art. 106 Ibídem, que se refiere a las  reglas para el ejercicio de la patria potestad, señala:

Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:

1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija;

2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;

3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral

La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley, sin embargo, de la simple lectura de la norma citada, se desprende que existen reglas para confiar el ejercicio de la misma, y solo se deja como enunciado en la parte introductoria que el juez debe oír al niño/a o adolescente, sin que se verifique de manera real y cierta que esa opinión ha sido considerada y tomada en cuenta.

        Previsión Normativa N° 3.- El Art. 153 Supra, al tratar los principios que deben ser observados en los procedimientos de adopción, señala:

La adopción se rige por los siguientes principios específicos:

1. Se recurrirá a la adopción cuando se hubieren agotado las medidas de apoyo a la familia y de reinserción familiar;

2. Se priorizará la adopción nacional sobre la internacional. La adopción internacional será excepcional;

3. Se priorizará la adopción por parte de parejas heterosexuales constituidas legalmente, sobre la adopción por parte de personas solas;

4. Se preferirá como adoptantes a los miembros de la familia de origen del niño, niña o adolescente, hasta el cuarto grado de consanguinidad;

5. El niño y la niña siempre que estén en condiciones de hacerlo deben ser escuchados en el proceso de adopción y sus opiniones serán valoradas de acuerdo al desarrollo evolutivo y emocional de cada uno. Es obligatorio el consentimiento del adolescente;

6. Las personas adoptadas tienen derecho a conocer su condición de tal, su origen, su historia personal y a su familia consanguínea, salvo que exista prohibición expresa de esta última;

7. Los candidatos a adoptantes deberán ser personas idóneas;

8. Los niños, niñas, adolescentes y los candidatos a adoptantes deben recibir una preparación adecuada para la adopción; y,

9. En los casos de adopción de niños, niñas y adolescentes pertenecientes a los pueblos y nacionalidades indígenas y afro - ecuatorianas, se preferirá a adoptantes de su propia cultura.

El numeral 5 señala que en la tramitología de los procesos de adopción, es requisito indispensable escuchar la opinión de los niños y niñas, y que la misma será valorada de acuerdo al desarrollo evolutivo y emocional; es preciso señalar que la ley que informa la materia, determina en el Art. 4 que niño/a es la persona que no ha cumplido los 12 años de edad.

Pero, manifiesta que el consentimiento (opinión favorable) de los adolescentes es obligatorio en los procesos de adopción, para tal efecto, el mismo Art. 4 del Código ha definido como adolescente a la persona de  ambos sexos entre 12 y 18 años de edad.

De lo expuesto la opinión del niño/a queda a discreción del juez, mientras que la del adolescente, es obligatoria en los procesos de adopción.

Previsión Normativa N° 4.- El Art. 156 Sic, incluido en capítulo de las reglas generales de la adopción, señala:

Limitación a la separación de hermanos.- Solamente en casos de excepción podrán separarse, por causa de adopción, niños, niñas o adolescentes hermanos que mantengan relaciones familiares entre sí. Cuando se lo hiciere, deberán adoptarse las medidas necesarias para asegurar que se conserven la relación personal y la comunicación entre ellos.

La opinión del niño o niña que expresen el deseo de permanecer con sus hermanos, así como la comprobación de un vínculo afectivo entre ellos, deberán ser especialmente considerados por el Juez como antecedentes que hacen no recomendable la adopción. En el mismo caso, el Juez no podrá disponer la adopción contra la voluntad expresa del adolescente.

Como se observa, a fin de mantener los vínculos consanguíneos y afectivos, el juez debe considerar el derecho de opinión de los niños, cuando estos han manifestado su voluntad de permanecer con sus hermanos, y se ratifica el hecho de que el juez no puede disponer la adopción sin el consentimiento expreso del adolescente.

Previsión Normativa N° 5 .- El Art. 164 del Código de la materia, al señalar a las  personas que deben oírse para la adopción, prevé en el inciso primero lo siguiente: “En las fases administrativas y judiciales del procedimiento de adopción debe contarse con la opinión del niño o niña que esté en condición de expresarla, y del adolescente en todos los casos (…)”.

Como se observa el procedimiento de adopción, es el que requiere -por la implicancia misma de los efectos de esta medida- que el niño/a o adolescente se pronuncie. Sin embargo, de la redacción se observa que el legislador ha normado en este caso la opinión del niño como una limitante, al referir que tal opinión será receptada si el niño o niña está en condición de expresarla.

Previsión Normativa N° 6.- El Art. 173 del Código, señala que el Comité de Asignación Familiar (Fase administrativa de la adopción) negará en resolución administrativa la asignación del niño/a o adolescente a la familia adoptante en el siguiente caso: “(…) 1. Cuando los adolescentes no consientan en la asignación o los niños y niñas emitan opinión contraria a su adopción (…)”. Es decir, en primera instancia, esto es, en fase administrativa, corresponde al órgano competente que el Comité de Asignación Familiar, promover la garantía de efectivización del derecho de consulta a los niños en el procedimiento de adopción.

          Previsión Normativa N° 7.- El Art. 228 del Código de la Niñez, al referirse a los derechos y responsabilidades del niño /a o adolescente, sometido a un procedimiento de acogimiento familiar, señala en el numera 1 lo siguiente: “Ser informado de la naturaleza de la medida y expresar su opinión para el acogimiento, según su desarrollo evolutivo (…)”.  Debe precisarse que actualmente la medida judicial de protección denominada acogimiento familiar no es llevada a la práctica por algunos inconvenientes de orden técnico, legal y económico.

        Previsión Normativa N° 8.-  El Art. 238 Ibídem, que se encuentra incluido en el  procedimiento administrativo de protección de derechos, que tiene entre otras como finalidad, dictar medidas de protección cuando se ha producido una amenaza o violación de los derechos de los niños/as y adolescentes,  dispone, que una vez presentada la acción administrativa de protección,  la denuncia o solicitado el inicio del procedimiento de oficio y practicada la citación, se convocará a las partes a una audiencia en la que luego de  escuchados los alegatos verbales de las partes “(…) se oirá reservadamente al adolescente, en todo caso, al niño o niña que esté en condiciones de expresar su opinión (…)”. Esta norma tiene trascendencia en el contexto de protección de derechos, ya que los niños/as y adolescentes son legitimados activos para iniciar este proceso.

      Previsión Normativa N° 9.- El Art. 249 Supra, que trata de las infracciones contra el derecho a la educación, señala que serán sancionados con multa de 100 a 500  dólares “(…) 2. Las autoridades y docentes de establecimientos de educación, que se nieguen a oír a un niño, niña o adolescente, que estén en condiciones de expresar su opinión , en aquellos asuntos que son de su interés (…)”.

Obsérvese como la ley de la materia ha impuesto sanción pecuniaria para las autoridades y docentes que vulneren el derecho de opinión de este grupo etario, siempre y cuando no se tenga asignada una sanción especial, conforme lo dispone el Art. 248 del Código de la Niñez.

Previsión Normativa N° 10.- El numeral 5 del Art. 253 Sic, al referirse a otras infracciones sancionadas con multa, señala:

Los ministros jueces, miembros de los Concejos Cantonales de la Niñez y Adolescencia y de las Juntas de Protección de Derechos y de los municipios, los jueces y funcionarios públicos, que se nieguen a oír a un niño, niña o adolescente, que estén en condiciones de expresar su opinión, en aquellos asuntos que son de su interés

En este caso la multa a aplicarse, es la señalada en el Art. 248 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, esto es de USD $ 100 a USD $ 500, por la amenaza o vulneración del derecho de opinión de los niños/as o adolescentes.

Previsión Normativa N° 11.- El Art. 273 de la ley de la materia, incluido en la sección que trata del procedimiento judicial contencioso general, regula:

Audiencia de conciliación y contestación.- La audiencia de conciliación será conducida personalmente por el Juez, quien la iniciará promoviendo en las partes un arreglo conciliatorio que, de haberlo, será aprobado en la misma audiencia y pondrá término al juzgamiento.

Si no se produce conciliación, el Juez escuchará de inmediato las réplicas y contra réplicas de las partes, comenzando por el de contestación del demandado, quien, luego del alegato del accionante, tendrá la oportunidad de hacer una breve réplica. Concluidos los alegatos, oirá reservadamente la opinión del adolescente, necesariamente, o del niño o niña que esté en edad y condiciones de prestarlo.

Antes de cerrar la audiencia, el Juez insistirá en una conciliación de las partes; si no la hay y existen hechos que deban probarse, convocará a la audiencia de prueba que deberá realizarse no antes de quince ni después de veinte días contados desde la fecha del señalamiento.

Como se puede observar, durante la audiencia de conciliación y contestación a la demanda, siempre que no hubiere acuerdo conciliatorio que ponga término al juzgamiento,  y una vez el juez de la materia, haya escuchado las réplicas y contra réplicas de las partes, escuchará reservadamente la opinión del adolescente y la del niño o niña que esté en condiciones de prestarla, sin embargo esto en la praxis, es evidente que no ocurre.

  

Previsión Normativa N° 12.- El Art. 285 del Código de la Niñez y Adolescencia,  inmerso en las normas especiales para el procedimiento de adopción, dispone:

Audiencia.- Realizado el reconocimiento de firma y rúbrica, el Juez de oficio convocará a los candidatos a adoptantes a una audiencia que se realizará dentro de los siguientes cinco días hábiles contados desde la notificación de la providencia que la convoca; a la audiencia deberán concurrir personalmente los candidatos a adoptantes, el niño o niña que esté en condiciones de expresar su opinión o el adolescente.

La audiencia se iniciará con la manifestación de voluntad de los candidatos a adoptantes de adoptar. A continuación el Juez los interrogará para verificar su conocimiento sobre las consecuencias jurídicas y sociales de la adopción. Luego de ello oirá en privado al niño o niña a quien se pretende adoptar que esté en condiciones de edad y desarrollo para expresar su opinión. Si se trata de un adolescente, se requerirá su consentimiento, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 164 de este Código.

Concluida la audiencia, pronunciará sentencia en la forma prescrita en el artículo 277 de este Código contra la cual procederá el recurso de apelación para ante la Corte Superior del distrito.

Se insiste nuevamente, que el procedimiento de adopción ahora en la fase judicial, requiere el consentimiento del adolescente y de la opinión del niño o niña, que esté en condiciones de  edad y desarrollo para prestarla. Se deja en claro que existe un error en la norma citada, pues no existen condiciones de edad que limiten  el ejercicio pleno de este derecho.

Previsión Normativa N° 13.- El Art. 295 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, al referirse al proceso de mediación constante en las normas especiales para el juicio de fijación de alimentos, señala:

Reglas especiales.- Se llevará a cabo ante un Centro de Mediación de los señalados en el artículo siguiente. Los interesados podrán intervenir personalmente o por medio de apoderados.

Se oirá la opinión del niño, niña o adolescente que esté en condiciones de expresarla.

La mediación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos de carácter autocompositivo, es decir que solo la voluntad de las partes va a ser lo que ponga fin al conflicto, no obstante, según la norma citada, en este procedimiento habrá de tenerse en cuenta no solo la voluntad de los progenitores o responsables del cuidado y protección de los niños, sino también la opinión del niño/a o adolescente.

Ahora bien, no obstante las previsiones constantes en nuestra Carta Fundamental (Art. 35) que habla de la atención prioritaria a los niños, niñas y adolescentes, y (Art. 45) al goce por parte de los niños de los derechos comunes al ser humano y específicos de su edad, entre los cuales precisamente consta el derecho a la consulta o el derecho de opinión, la realidad difiere enormemente de dichos postulados retóricos, pues no se observa que aquel sea aplicado y desarrollado de manera eficiente y adecuada, en el contexto familiar, educativo, social y peor aún judicial. 

LA REGLA DEL “SOLVE ET REPETE” EN MATERIA TRIBUTARIA: UN PRIVILEGIO PROCESAL EN FAVOR DEL FISCO.

1.      Concepto y alcance de la regla del “solve et repete”.

La regla del solve et repete se traduce de la manera más simple en la frase “pague primero y reclame después”, esto significa que el sujeto pasivo o supuesto deudor tributario sobre el cual se ha llegado a determinar una obligación, una sanción o una multa, está compelido a pagarla previamente a ejercer su derecho de acción ya sea en la vía administrativa o en la contenciosa.

Al respecto, el profesor Rubén Spila, señala “el solve et repete es un principio según el cual, cuando la administración tributaria impone el pago de impuestos a un contribuyente mediante una determinación de oficio, este no puede impugnarlo judicialmente si no abona la suma correspondiente”[1].

En concordancia, Fernando Garrido Falla, al referirse a la operacionalización del solve et repete en los actos administrativos de liquidación de obligaciones tributarias, de manera rígida dice: “La impugnación de cualquier acto administrativo que implique liquidación de un crédito a favor del Estado, solo es posible si el particular se aviene a realizar previamente el pago que se discute.”[2]

En cuanto a su alcance, es preciso señalar que la regla del solve et repete opera como consecuencia del principio de legalidad que ampara a los actos administrativos tributarios y del carácter de ejecutoriedad que detentan los mismos,  por medio del cual se condiciona el accionar judicial de los derechos tributarios controvertidos, a su pago previo, con el fin de  recaudar de manera oportuna los recursos para evitar que se altere el normal funcionamiento de los servicios públicos y el cumplimiento de los cometidos que la administración debe atender;  dicho de otro modo, es un requisito que debe cumplirse previo a impugnar jurisdiccionalmente un acto determinativo de obligación tributaria, y consiste en el pago de dicha acreencia o de una parte de ella al sujeto activo de la misma y una vez realizado el pago (solve), puede repetírselo (repete), esto último siempre y cuando exista sentencia ejecutoriada que deje sin efecto el acto administrativo de determinación respectivo.

2.      Los privilegios en favor del Fisco.

Los privilegios -sean jurídicos o procesales- de la Administración Tributaria, conllevan implícita la idea de desigualdad, pues se traducen en una situación de superioridad del Estado frente a sus administrados, que se encuentra plenamente reconocida en el ordenamiento jurídico infraconstitucional. Así los actos administrativos tributarios a pesar de ser una actividad reglada e impugnable, por el solo hecho de provenir de la Administración  Pública del Estado, están investidos de las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad (privilegio jurídico),  condiciones que constituyen la base para reconocerlos como válidos y exigir  su aplicación inmediata[3]. Al privilegio señalado, se le debe agregar la existencia de ciertos presupuestos normativos que exigen el afianzamiento o consignación de la obligación tributaria como un requisito indispensable para hacer cesar las medidas cautelares que se ordenen en procedimientos de ejecución o en el trámite de la acción contencioso-tributaria; o, para suspender el procedimiento de ejecución en el trámite de excepciones a la coactiva[4]  (privilegio procesal).  

3.       Argumentación jurídica respecto de la naturaleza y legitimidad  de la regla del “solve et repete”

Respecto de la naturaleza y fundamento del instituto del “solve el repete” o “pague primero y reclame después”, no hay consenso entre los doctrinarios tributarios y administrativistas, tanto es así que,  la discusión  ha recurrido a los más diversos argumentos jurídicos, para justificar desde el punto de vista teórico la legitimidad de la institución.

La tesis Política, según sus expositores Mattirolo, Quarta, Moffa, Chiovenda, Uckmar, Scandale, argumenta: “El “solve et repete” es un “privilegio” establecido a favor del fisco, inspirado en una “necesidad” de orden práctico, consistente en evitar que se entorpezca la normal  recaudación de los  tributos”.[5] Es decir, se debe impedir la dilación en el pago de los tributos, a fin de que la actividad estatal no resulte perturbada.

La tesis Administrativista, expuesta por Mortara y Giannini, sostienen que: “El “solve et repete”” es una disposición “excepcional” con virtualidad para invertir los principios procesales ordinarios, y colocar la “ejecución” con anterioridad a la decisión. En tal sentido la regla se exhibe como un “complemento lógico” de las limitaciones al ejercicio del poder jurisdiccional sobre los actos de la Administración, ya que no puede reformarlos ni modificarlos”[6]

La tesis procesalista distingue dos vertientes: la primera, liderada por Grau[7], considera al ““solve et repete”” como una cuestión prejudicial cuya inobservancia impedía la constitución o nacimiento de la relación procesal, es decir es un presupuesto de la acción. Para otros procesalistas como De Mendizábal y Allende[8], el principio constituye una excepción procesal, es decir, no se trata de un presupuesto de la acción, sino de una condición para que el juez pueda conocer sobre el fondo del asunto.

Finalmente, la tesis autonomista desarrollada por Giannini sostiene que: “El contenido de esta norma y las consecuencias prácticas que de ella derivan, son cosa distinta del principio de la ejecutoriedad de la pretensión tributaria,  siendo una norma peculiar del derecho tributario, con la finalidad de resultar un medio para impedir que el particular pida en juicio la tutela de su derecho sin el pago previo del tributo, ejerciendo sobre él una presión para obligarlo a cumplir, en            tiempo oportuno, la obligación resultante de la liquidación.”[9]. En esta misma línea Zingali, señala que la regla sólo actúa en defensa de los intereses inmediatos de la administración tributaria, desbaratando “la táctica dilatoria de los contribuyentes astutos, dispuestos a perturbar la justicia con tal de retrasar el pago…”[10]

4.      Argumentación jurídica crítica a la regla del “solve et repete”

La exigencia de pago llámese afianzamiento o consignación, ya sea en una fracción o porcentaje o de la totalidad de la “supuesta” deuda tributaria, se encasilla en el instituto del pago previo, el cual es arbitrario e injustificado, pues basta precisar que se establece una ejecución antes de que exista una decisión judicial de fondo, garantizándose el interés fiscal en detrimento del contribuyente. 

La regla del requerimiento del previo pago o solve et repete, entendida como afianzamiento, caución o consignación previa,  ha merecido el repudio unánime de la doctrina.

Así, para Spisso: “….deviene inadmisible la obligación de pago de una deuda fiscal determinada por la Administración sin que exista la posibilidad de que un tribunal de justicia evalúe siquiera la procedencia de la suspensión de la intimación formulada por el organismo fiscal”[11].

García de Enterría, es un “sorprendente y abusivo requisito (…) radicalmente contradictori(o) con el principio del derecho a la tutela judicial efectiva” [12]

Villegas lo califica “como un ‘inicuo instrumento de tortura’ llamado a desaparecer”.[13]

OVIEDO señala que el Congreso de la Asociación Internacional de Tributaristas Italianos, pidió, pura y simplemente, la supresión del “solve et repete” por considerarse "una institución cuyo único fundamento es un privilegio opresivo en favor del fisco, que constituye un verdadero caso de denegación de justicia."[14].

SOTO KLOSS, lo califica como “…fatídico resabio de épocas estadistas, irrespetuosas de los derechos de las personas…”[15]

GIULANI FONROUGE, manifiesta: “Si se aplicase la regla del solve et repete como requisito procesal se violaría el más elemental derecho de defensa, equivaldría a que se aplique la pena primero, para luego juzgar su legalidad…”[16]

Este pago previo violenta no solo el derecho a la tutela judicial efectiva que conlleva per se, el  acceso  a la Administración de Justicia,  sino los derechos de igualdad formal y material, de defensa, de seguridad jurídica,  así como  los principios de gratuidad de la justicia y la presunción de  inocencia.[17] Su sólo enunciado devela la contradicción con los derechos reconocidos en la Constitución ecuatoriana, constituyéndose en una barrera de tipo económico que obstaculiza la seguridad jurídica, que menoscaba la igualdad y que impide garantizar el libre acceso al sistema de administración de justicia con observancia de un debido proceso y con la certeza de la eficacia de las sentencias.

En conclusión, el pago previo o “solve et repete”, es una regla, es decir un presupuesto normativo que protege de manera arbitraria el interés fiscal, limitándose a asegurar el cobro de los créditos en favor del estado, anteponiendo el principio de eficacia recaudatoria por sobre el principio de la seguridad jurídica, lo cual se traduce en un obstáculo de orden económico que desenmascara la existencia de graves desigualdades procesales que crean un sentimiento de  desconfianza hacia el administrado y limitan su acceso a la justicia y tutela judicial efectiva. 

5.      El estado de la cuestión: la regla del “solve et repete” hic et nunc

Para verificar la inclusión de la regla del solve et repete en el marco jurídico tributario ecuatoriano, es necesario remitirse a dos normas jurídicas vigentes y a una sentencia dictada por la Corte Constitucional, que constituye jurisprudencia obligatoria.

5.1. La Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador.

Esta ley fue dictada por la Asamblea Nacional y publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial No. 242-TS, de 29 de diciembre de 2007, que en su Art. 7 dispone que se agregue un artículo innumerado al Art. 233 del Código Tributario, mediante el cual se dispone de manera obligatoria el afianzamiento en las acciones y recursos que se deduzcan contra actos determinativos de obligación tributaria, procedimientos de ejecución y en general contra todos aquellos actos y procedimientos en los que la administración tributaria persiga la determinación o recaudación de tributos y sus recargos, intereses y multas. Este afianzamiento consiste en que previo a   presentar una acción al Tribunal Distrital de lo Fiscal, el sujeto pasivo sea este contribuyente o responsable debe rendir  una caución equivalente al 10% de la cuantía, que de ser pagada en numerario, será     entregada a la Administración Tributaria demandada. Esta norma fue sometida al control de constitucionalidad por parte del órgano de cierre en esta materia, la misma que dictó la sentencia que será revisada en líneas subsiguientes.

5.2. Sentencia No. 014-10-SCN-CC, en el Caso No. 0021-09-CN y acumulados dictada por la Corte Constitucional del Ecuador para el período de transición.

Este organismo atendiendo varias consultas a nivel nacional, al amparo de la figura del control concreto de constitucionalidad[18] respecto de la antinomia existente entre el Art. 7 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador, que impone la necesidad de rendir caución del 10%  por acciones o recursos contra actos de determinación tributaria, procedimientos de ejecución y oros; y, la Norma Suprema, específicamente la contenida en el Art. 75, que garantiza el acceso gratuito a la justicia y la tutela judicial, efectiva, imparcial y expedita, resuelve por una parte que la caución prevista en la norma en cuestión, en sí no constituye un costo o gasto en perjuicio del administrado, ya que se trata de una garantía, un valor restituible[19]. Por otro lado, la Corte realiza un test de idoneidad  respecto de la norma y determina que es posible limitar el acceso a la justicia, en virtud de que la caución del 10% persigue dos fines legítimos y por tanto constitucionales, cuales son: a) Evitar el abuso del derecho de acción al acudir injustificadamente a la justicia, poniendo en peligro los principios de eficacia y eficiencia; y, b) Evitar la evasión del cumplimiento de obligaciones tributarias[20]. Es importante destacar que esta sentencia, divide el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva en tres momentos a saber: 1. El acceso a la jurisdicción; 2. El debido proceso; y, 3. La eficacia de la sentencia; en consecuencia, manifiesta que la exigencia de la caución per se no es una norma inconstitucional, pero sí limita el acceso a la jurisdicción (primer momento) al ser requerida al tiempo de la presentación de la demanda y por eso considera que si esta garantía (caución del 10%) es exigida una vez que la demanda haya sido calificada, no se verificaría una violación a tal derecho. El  argumento  que  fundamenta esta decisión se circunscribe a la necesidad que tiene el Estado de asegurar  la  determinación y cobro de tributos para contribuir a la construcción  de  una  cultura  tributaria que ayude a la ciudadanía en general. [21]

Finalmente, al amparo de uno de los principios que rige el control de constitucionalidad previsto en el Art. 76 numeral 6 de la Ley Orgánica de Garantía Jurisdiccionales y Control Constitucional, referido a la declaratoria de inconstitucionalidad como  de última ratio, procede a declarar la constitucionalidad condicionada de la referida norma, disponiendo que dicha caución sea presentada no al momento de interponer la demanda, sino una vez que la misma haya sido calificada.

           

5.3. Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos   del Estado.

Con fecha 24 de octubre del 2011, el Presidente de la República, remite a la Asamblea Nacional el “Proyecto de Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado” calificado de urgente en materia económica. La Asamblea Nacional el 17 de noviembre del 2011, expide una Resolución Legislativa que niega el trámite del Proyecto de Ley, en virtud de que no cumplía con los requisitos previstos en la Ley Orgánica de la Función Legislativa[22]. Sin embargo, el Presidente de la República, Eco. Rafael Correa y el titular de la Asamblea de ese entonces,  Fernando Cordero, objetaron la validez de la resolución emitida por la Asamblea, forzando la promulgación de dicho Proyecto de Ley como Decreto Ley, de conformidad con el Art. 140 de la Constitución[23],  el mismo que fue publicado en el Suplemento del        Registro Oficial No. 583 el 24 de noviembre del 2011.

Este contenido normativo, fue sometido en el mismo año 2011 al control de constitucionalidad a través del control concreto, tanto por los abogados como por los jueces, en unos casos de oficio y en otros a pedido de parte, así como también se presentaron demandas de inconstitucionalidad de norma,  sin que hasta la presente fecha el órgano de cierre en materia constitucional se haya pronunciado[24].

Las  objeciones planteadas por los diversos sectores de la sociedad, referidas a los contenidos del Decreto Ley, pueden resumirse de la siguiente manera:

a)      La de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado, tiene como objeto principal la reforma en materia tributaria, no obstante contiene también en su parte final disposiciones que reforman el Código de Procedimiento Civil, la Ley de Hidrocarburos y la Ley de Minería, es decir, el alcance de esta norma se expande hacia cuatro  materias distintas, en total y absoluto menoscabo del Art. 136 de la Constitución[25].

b)      El Decreto Ley inobserva las disposiciones previstas en los Arts. 120 numeral 7 y 301 de la Constitución, en los cuales se dispone que la creación, modificación o supresión de tributos, es una atribución propia de la Asamblea Nacional aunque la iniciativa esté a cargo de la Función Ejecutiva, con la formalidad de que el ejercicio de esta atribución, debe plasmarse en una ley, a fin de cumplir con el principio tributario de reserva de ley.

c)      La citada norma jurídica, en la Disposición Cuarta para el Cobro Eficiente de las Acreencias del Estado, señala que la suspensión  de la ejecución coactiva en el trámite de excepciones, operará previa la consignación de la cantidad a que asciende la deuda, sus intereses y costas, aún en el caso de que dichas excepciones propuestas versaren sobre falsificación de documentos o sobre prescripción de la acción.

La Disposición Sexta del Decreto Ley, señala: “Si el deudor no acompaña a su escrito de excepciones la prueba de consignación, no se suspenderá el procedimiento coactivo y el juicio de excepciones seguirá de esa forma.” Es precisamente esta disposición la que recoge el principio del “solve et repete”, al exigir la consignación del 100% de la obligación tributaria dentro del trámite de excepciones a la coactiva, vulnerando los derechos al acceso gratuito a la justicia, a la tutela judicial efectiva,  a la igualdad formal y material y a la seguridad jurídica.

Finalmente, la Décima regla del Cobro Eficiente de las Acreencias del Estado, contenida en la Ley de Fomento Ambiental, señala que la aplicación de la norma será aún en las demandas o juicios de excepciones presentados con anterioridad a la vigencia de esta reforma, otorgando un plazo improrrogable e inmediato de 10 días para que los deudores, sus herederos, fiadores o más obligados, cumplan en consignar el 100% de la obligación, sus intereses y costas. En caso de que tal condición no se verifique en el plazo previsto, los administradores de justicia en el término de veinticuatro horas improrrogables, deberán disponer la conclusión y archivo del proceso coactivo (obviamente en favor del Estado). Si esta disposición no se cumpliere, los juzgadores de los distintos niveles, Secretarias y Secretarios, serán inmediatamente destituidos de sus funciones por el Consejo Nacional de la Judicatura.

En este apartado puede observarse como se le otorga a la norma un efecto retroactivo en perjuicio de los administrados, menoscabando el principio de irretroactividad de la ley.

6.      La regla del “solve et repete” en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

El artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador,  define al  Estado Ecuatoriano, en sus tres primeras expresiones como constitucional, de derechos y justicia, con lo que deja claro que en el nuevo orden constitucional no hay espacio para el ejercicio arbitrario de los derechos, pues su actuación debe estar matizada por las razones sociales y los intereses generales. El catedrático Ramiro Ávila[26], al hacer un análisis de estas expresiones incluidas en nuestro texto constitucional,  manifiesta que el estado ecuatoriano es: Constitucional, ya que la constitución determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder. Además añade que la ley suprema es: Material, porque protege ciertos derechos con particular importancia en razón de que se constituyen en fines estatales. Orgánica, porque determina como está constituido el Estado y cuáles son los órganos llamados a garantizar los derechos de las personas. Procedimental, porque establece los mecanismos de participación ciudadana, para la toma de decisiones como la elaboración de normas jurídicas. De Derechos: Porque los derechos de las personas actúan desde una doble perspectiva: a) Como límites, ya que ningún poder los puede violentar o menoscabar; y, b) Como vínculos, ya que el estado está obligado a efectivizarlos y maximizar su ejercicio. En consecuencia, la Constitución  es una norma jurídica de directa e inmediata aplicación. Y de Justicia: porque el quehacer estatal debe estar condicionado por la Constitución y los derechos en ella reconocidos,  que no son otra cosa que reivindicaciones históricas.

En este contexto y dentro de la actual teoría estatal eminentemente garantista, la institución del “solve et repete” no puede tan siquiera concebirse y menos aún plasmarse  en un estado “constitucional de derechos y justicia…” cuyo supremo códex se erige como un verdadero imperativo en el ordenamiento jurídico, que a través de sus postulados persigue la materialización de sus contenidos en defensa del ideal de justicia y por su puesto en la protección integral del ser humano.

Si bien es cierto, la recaudación eficiente de los tributos es fundamental para que el Estado pueda cumplir con sus objetivos, no es menos cierto que dicha recaudación se relaciona también con principios y derechos que rigen el orden social tales como la solidaridad, el respeto, la igualdad, la seguridad jurídica, el derecho de propiedad, acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, entre otros, que deben primar entre los miembros de la sociedad en el afán permanente por construir un Estado que procure disminuir las grandes diferencias sociales convirtiéndole a la recaudación de tributos en un instrumento válido que coadyuve a la construcción una sociedad más justa y una  convivencia humana pacífica y tranquila.   

Por lo expuesto, el ente público acreedor del tributo al hacer  uso de las facultades previstas en la ley[27], debe respetar rigurosamente los derechos de los contribuyentes, especialmente los que se encuentran consagrados en la norma suprema que es de directa e inmediata aplicación[28] y cuyo contenido se traduce en primera instancia como límite al ejercicio del poder público, con el objeto de evitar la arbitrariedad; y en un segundo momento como un vínculo que obliga al Estado a la defensa y protección de los derechos de los contribuyentes.   

7.  Fundamentos de la Supremacía Constitucional y control de constitucionalidad de las leyes.

Es así que la supremacía de la norma normarum, desarrollada a través del principio de supremacía constitucional, como ideología y necesidad práctica, ha sido reconocida desde Aristóteles, pasando por Herman Heller y Hans Kelsen[29], hasta nuestros días, a tal punto que prácticamente todas las constituciones de los diversos países del mundo consignan su superioridad sobre las leyes sean estas orgánicas u ordinarias, “lo que reafirma aún más, la incontrovertibilidad de la Constitución, como norma máxima por antonomasia de los sistemas jurídicos”[30].

La teoría del Derecho Constitucional ha afianzado la primacía de la Constitución (entendida como una limitación al poder) sobre la ley ordinaria,  diferenciando los conceptos de “poder constituyente” llamado también  “poder originario”, el mismo que no se halla sometido a límites legales e institucionales de ninguna especie, y lógicamente se halla superpuesto al poder constituido; y “poder constituido” llamado también “poder derivado”, que se halla sujeto a límites legales, institucionales y constitucionales, que le impiden infringir de manera arbitraria el orden jurídico establecido, colocándolo consecuentemente en una posición de subordinación con el poder constituyente.  De lo expuesto,  si la Constitución emana del poder constituyente, esta es naturalmente, la norma suprema del orden jurídico, y por lo tanto, no puede ser modificada por el poder constituido, quien al dictar el resto de normas jurídicas,  deberá guardar absoluta conformidad  con la ley suprema.

Al respecto, se puede observar como “la democracia es el principio legitimador de la Constitución, entendida ésta no sólo como forma política histórica (o como verdadera o no falsa forma de Estado) sino, sobre todo, como forma jurídica específica, de tal manera que sólo a través de ese principio legitimador la Constitución adquiere su singular condición normativa, ya que es la democracia la que presta a la Constitución una determinada cualidad jurídica, en la que validez y legitimidad resultan enlazadas.” [31]  Parafraseando a Manuel Aragón, la democracia no se constituye en un fin previsto en la constitución, pues por el contrario, la democracia es una condición de ella.

El tratadista Eduardo García de Enterría explica las razones en que se fundamenta la supremacía de la Constitución y dice:

"... la Constitución define el sistema de fuentes formales del derecho de modo que solo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución (…) una Ley será válida o un Reglamento vinculante. En este sentido, es la primera de las "normas de producción", la norma normarum, la fuente de las fuentes. Segundo, porque en la medida en que la Constitución es la expresión de una intención fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia (…) o duración (…), lo que parece asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intención total tan relevante y limitada a objetivos mucho más concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitución ha establecido"[32]

Esta supralegalidad que se reconoce a las constituciones, implica necesariamente que las normas infraconstitucionales, leyes, reglamentos, decretos, ordenanzas, acuerdos, resoluciones y demás normas integradoras de la pirámide jurídica, guarden  conformidad con la Ley Suprema.  Ahora bien, la pregunta que surge es ¿Quién realiza esa revisión de conformidad? o dicho desde la técnica jurídica, ¿Quién realiza el control de la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales?.

          Pues bien, el control de la constitucionalidad de las leyes pude ser "político",  es decir, el control lo realiza directa o indirectamente el Poder Legislativo y/o el Poder Ejecutivo  (control  previo); o, "judicial", en el que la atribución descansa en los miembros del Poder Judicial o de la Corte Constitucional -cuando se verifica una antinomia con la Constitución-  (control a posteriori). 

Entonces, el control de la constitucionalidad se conceptualiza como: “…el andamiaje jurídico, en virtud del cual, para asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales, y por ende la supremacía de la Carta Magna, se invalidan las normas de rango inferior que no mantengan conformidad y se sometan al imperio de las primeras”[33].

Para otro autor, "El control constitucional es un conjunto de mecanismos destinados a mantener el funcionamiento del Estado dentro de los lineamientos señalados por la voluntad constituyente, y para impedir que ese poder exorbitante sea colocado al servicio de intereses diferentes a los de la comunidad"[34].

De lo expuesto podemos concluir que el control de la constitucionalidad, se refiere a los mecanismos jurídicos previstos en la constitución para mantener una debida adecuación de las normas legales secundarias y demás actos del poder público, a la norma suprema y con ello garantizar la supremacía constitucional, o dicho de otra forma es un mecanismo para preservar la integridad de la constitución.

8.      CONCLUSIONES

a.       La exigencia de la caución del 10% o peor aún el requisito de consignación del 100%, a la luz del ordenamiento constitucional vigente no contienen finalidades legítimas [no es legítima la primacía del Estado o la prevalencia de medidas protectoras de política financiera pública por sobre los derechos fundamentales de los contribuyentes],   pues el interés Estatal está garantizado no solo por las presunciones que recaen sobre los actos administrativos, sino por la misma acción coactiva que tiene la administración tributaria, que le permite solicitar medidas cautelares en resguardo de la obligación.

b.      El cobro de la caución del 10% o la consignación del 100% de la deuda, sus intereses y costas, se traducen en normas que contienen un privilegio arbitrario en favor del Estado, que no guardan concordancia con el texto constitucional, sino que atentan contra la garantía de igualdad de armas, destruyendo el equilibrio, correspondencia y armonía  que debe existir entre las partes procesales, pero sobre todo discriminando y perjudicando a los que tienen menor capacidad económica y que no estarían en condiciones de cumplir con tales exigencias. Este tipo de privilegios que ostenta el Estado y en particular la administración tributaria, genera a priori un sentido de desconfianza en la administración de justicia, forzando a los sujetos pasivos a dejar de lado cualquier proceso sea administrativo o contencioso, con lo cual se lesiona gravemente su derecho a la defensa y los coloca en un estado de indefensión.

c.        El derecho constitucional de acceso gratuito a la justicia, ha sido menoscabado en el caso del requerimiento de una caución del 10% previo a impugnar un acto determinativo de obligación tributaria, conforme lo previsto en el Art. 7 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador; y, desconocido integralmente, al exigir una consignación del 100% de la deuda en los casos de excepciones a la coactiva, según la Disposición Decima de la Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado.  Los estándares internacionales sobre acceso a la justicia, establecen obligaciones positivas que deben cumplir los Estados a fin de  remover los obstáculos económicos para garantizar el libre acceso no solo a la jurisdicción, al debido proceso, sino también a una sentencia debidamente motivada.

d.       La tutela judicial efectiva, conocida también como derecho de acceso a la justicia, implica que toda persona independientemente de su condición económica, política, social, cultural o de cualquier otra naturaleza,  pueda acudir a los jueces y tribunales establecidos en la ley, para ejercer acciones o defenderse de las pretensiones planteadas en su contra y obtener una resolución del  conflicto, lo cual es un imperativo constitucional que implica un compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, tal acceso. Para entender el espectro o la amplitud de lo que significa el acceso a la justicia, basta remitirse a las sentencias dictadas por la Corte Constitucional de Colombia Nos. T-268/96;  T-766/08  y  T- 520A/09, que contienen análisis exhaustivos e  interesantes respecto a este derecho, en particular la sentencia del año 2009 señala: “ El acceso a la justicia supone entonces,  (i) el derecho ser a oído en un juicio en el que sus razones sean tenidas en cuenta -defensa e igualdad en el acceso a la administración judicial -; (ii) el derecho a contar con un tribunal competente, imparcial e independiente para el efecto, y (iii)  el derecho a una decisión judicial como resultado de un  proceso en el que se han respetado las garantías procesales establecidas por la ley”. En consecuencia el derecho a la justicia debe ser concebido, analizado y aplicado desde su integralidad más no desde una de sus particularidades.

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* Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República y Doctora en Jurisprudencia por la Universidad Central del Ecuador. Magíster en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia,  por la Universidad Central del Ecuador. Mediadora Profesional del Colegio de Abogados de Pichincha. Docente Universitaria.

[1] SPILA GARCÍA, Rubén. Derecho Procesal Tributario. Editar. Buenos Aires – Argentina. 1991.

[2] GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Edición 4ª,  Volumen I, Parte General. Instituto de Estudios Políticos. Madrid – España. 1966. P. 541

[3] Cfr. Art. 10 y Art. 82 de la Codificación del Código Tributario.

[4] Cfr. Art. 248 y Art. 285 Ibídem; y,  Disposición Cuarta para el cobro eficiente de las acreencias del Estado, contenida en la Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los ingresos del Estado, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 583 de 24 de noviembre del 2011.  Vale la pena también mencionar como otro privilegio procesal, el  Art. 90 del Código Orgánico Tributario que fue reformado por la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador, publicada en el  Registro Oficial Suplemento 242  del 29-12-2007, que introdujo el recargo del 20% a toda determinación tributaria que sea realizada por parte de la administración tributaria.  

[5] Doctrina Judicial Tributaria Comentada.  Tomo 5. Editorial Juris. Dirección General  RESCIA DE LA HORRA, Clara.  Argentina. 2000. P. 55

[6] Doctrina Judicial Tributaria Comentada. Ob. Cit. P. 56

[7] GRAU, citado por ROSSO, Fernando en:  El “solve et repete” en el Derecho Tributario Argentino. Universidad Abierta Interamericana. 2004. p. 19

[8] GRAU, Ob. Cit. P. 19

[9] VALDES COSTA, Ramón. Instituciones de Derecho Tributario. Depalma. Buenos Aires – Argentina. 1992. P. 227

[10] ZINGALI: El principio "solve et repete" en Italia y en España, "Revista de Derecho Financiero" No. 23. Año.  1956. EN: OVIEDO, José María. La Decadencia de la Regla “solve et repete” y la Doctrina del Consejo de Estado. Versión Electrónica disponible en: impuestosdiplo.wikispaces.com/file/view/Solve+et+repete.pdf

[ 22.07.2013].

[11] SPISSO, Rodolfo. Derecho Constitucional Tributario.  2da. Edición.  Depalma.  Buenos Aires – Argentina. 2000, p. 536.

[12] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo  II. Editorial  Palestra-Temis, Bogotá, 2008. p. 608

[13] VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Editorial Astrea.  Buenos Aires, 2005. p. 515.

[14] OVIEDO, José María. La Decadencia de la Regla “solve et repete” y la Doctrina del Consejo de Estado. Versión Electrónica disponible en: impuestosdiplo.wikispaces.com/file/view/Solve+et+repete.pdf  [22.07.2011].

[15] SOTO KLOSS, E. El Solve et Repete. Notas sobre un Resabio Absolutista en el Estado Constitucional de Derecho. Revista Ius Publicum, Nº 6, 2001, p.82.

[16] GIULANI FOUNROUGE, Carlos M. Acerca del Solve et Repete. Revista Jurídica Argentina La Ley. 1990. P 616

[17] Esta  definición  sigue  el enfoque del tratadista Dromi, José Roberto en su obra  “Institucionales de Derecho Administrativo” P. 146, quien manifiesta que el “solve et repete”,  traba o imposibilita al contribuyente el recurso ante la justicia lo obliga prácticamente a someter su reclamo al órgano jurisdiccional administrativo, que es difícilmente un juzgador imparcial, en tanto es parte interesada.  Desde el  punto de vista de  doctrinarios como Liz Zanoni y Aguirre,  se rechaza la aplicación del principio del “solve et repete”, ya que consideran que es inadmisible que quien no puede satisfacer la pretensión jurídica de la administración acreedora, no pueda obtener su pronunciamiento sobre la legitimidad del acto que le impone una obligación a su juicio ilegal. Debemos recordar que en la legislación ecuatoriana, la administración tributaria puede perseguir por vía de ejecución, el pago de su crédito, el mismo  que tiene dos aristas: a) El cumplimiento de la obligación si el deudor tiene la solvencia necesaria;  o, en su defecto, b) La administración tributaria puede adoptar las medidas cautelares que correspondan.

[18] El Art. 428 de  la Constitución de la República del Ecuador, señala que “Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. Lo temas referidos a la finalidad del control concreto de constitucionalidad, el procedimiento y efectos del fallo, son regulados en los Arts. 141, 142 y 143 de la Ley orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

[19] Cfr. Sentencia No. 014-10-SCN-CC dictada por la Corte Constitucional del Ecuador para el período de transición. Pág. 6.

[20] Cfr.  Pp. 9 y 10  Ut supra.

[21] Crf. P. 10 Ut supra.

[22] El Art. 68 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, dispone que : “Sólo por iniciativa de la Función Ejecutiva y mediante el trámite ordinario previsto en esta Ley, la Asamblea Nacional podrá establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos. Es pertinente señalar que según la petición de medida cautelar independiente presentada por Gilmar Gutiérrez, el día de los hechos, esto es el 17 de septiembre del 2011, el Pleno de Asamblea Nacional con  53 votos a favor y 47 en contra, aprobó la Resolución que negó el trámite del proyecto de Ley de Fomento Ambiental, y luego de la reconsideración la moción obtuvo 1 voto afirmativo, 61 negativos, 1 en blanco y 51 abstenciones, con lo cual se ratificó la negativa de trámite del referido proyecto de Ley.  

[23] El referido artículo señala que el Presidente de la República puede enviar a la Asamblea Nacional proyectos de ley calificados de urgencia en materia económica, a fin de que sean aprobados, modificados o negados dentro  de un plazo máximo de treinta días a partir de su recepción. Si este plazo no se cumple,  el Presidente de la República tiene la facultad de promulgarlo como decreto-ley y ordenar su publicación en el Registro Oficial.

[24] Entre las acciones de inconstitucionalidad de norma,  se cuentan 206 causas acumuladas al caso No. 0060-11-CN (según consta en el sorteo de casos efectuado en la Corte Constitucional  en  de noviembre del 2012). A continuación y solo de manera ejemplificativa se enunciarán algunas de las acciones: a) La presentada por la Cámara de Comercio de Quito, a través de su  Presidente  el Dr. Blasco Peñaherrera (Causa 0059-11-IN);  b) La presentada por la Cámara de Comercio de Guayaquil, a través de su Presidente el Dr. Eduardo Peña Hurtado (Causa 0063-11-IN); c) La presentada a título personal por el señor Roberto Aspiazu Estrada (Causa 0066-11-IN); d) La presentada por el señor Ángel Rocha Chicaiza (Causa 0003-12-IN). En lo referente al control concreto de constitucionalidad se puede señalar: a) Consulta de norma efectuada por los conjueces de la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional  de  Justicia  (Causa 0161-13-CN); b) Consulta de norma efectuada  por  la  Quinta  Sala  del  Tribunal  Distrital  de  lo  Fiscal   No.   1  de Quito; c)  Consulta de norma efectuada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 3 con sede en Cuenca  (Causa 0151-13-CN).

[25]  La disposición constitucional señalada dice: “Los proyectos de ley deberán referirse a una sola materia y  serán presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional  con la suficiente exposición de motivos, el articulado que se proponga y la  expresión clara de los artículos que con la nueva ley se derogarían o se  reformarían. Si el proyecto no reúne estos requisitos no se tramitará”.

[26] AVILA SANTAMARIA, Ramiro. Ecuador Estado Constitucional de Derechos y Justicia.  En: La Constitución del 2008 en el contexto andino.  Análisis desde la doctrina y el derecho comparado.  Serie Justicia y Derechos Humanos.  Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador. 1ª Edición. 2008. Pp. 19 - 29

[27] La Codificación del Código Tributario Ecuatoriano, en el Art. 67,  enumera las facultades de la administración tributaria: a) De aplicación de la ley; b) La determinadora de la obligación tributaria; c) La de resolución de los reclamos y recursos de los sujetos pasivos; d) La potestad sancionadora; y e) La de recaudación de tributos.

[28] Constitución de  la  República del Ecuador, Publicada en el  Registro Oficial No. 449 del 20 de Octubre del 2008. Art. 11.3

[29] Cfr. ARISTOTELES. La política. Colección Austral. Espasa Calpe. México. 1979. P. 85-87. HELLER, Herman. Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica. México. 1979. P. 267 y 268. KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Ed. Edinal. México. 1979. P. 306.

[30] CASTILLO SOBERANES, Miguel Ángel. “El Principio de Supremacía Constitucional frente a la Administración Pública”. Revista Jurídica UNAM. México. Pág., 162. Versión electrónica disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/24/pr/pr6.pdf [01.04.2013]

[31] ARAGÓN, Manuel. “Constitución, Democracia y Control”,  Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2002, Pág. 11.

[32] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. “La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional”.  3ª. Edición. Edit. Civitas. Madrid. España. 1988. P. 49-50.

[33] Dr. M.Sc. GRANJA, Pedro Xavier. “Control Constitucional o Control de la Constitucionalidad”. Revista Jurídica Diario La Hora. Ecuador. Versión electrónica disponible en: http://www.derechoecuador.com/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=4848  [30.05.2013]

[34] CHARRY UREÑA, Juan Manuel.  “Justicia Constitucional. Derecho Comparado y Colombiano”. Banco de la República. Santafé de Bogotá. Colombia. 1993. P. 73.