MEDIACIÓN
Y DERECHO DE ALIMENTOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES: UNA ALTERNATIVA DE
ACCESO A LA JUSTICIA
“La paz no puede ser sostenida por la fuerza.
Solo puede ser ganada a través del entendimiento.
Nuestra ansia por el entendimiento es eterna.”
Albert
Einstein
Subtemas: 1. Introducción. 2. Acceso a la Justicia. 3. Mediación y derecho de alimentos de
los Niños, Niñas y Adolescentes 4.
Reconocimiento jurídico. 5. Conclusiones.
1.
INTRODUCCIÓN
Frente
a la crisis de la administración de justicia -en todos los ámbitos y de manera particular en materia de niñez y
adolescencia- originada en su falta de independencia judicial, en la escasa
capacitación de sus jueces; en la falta de recursos humanos, tecnológicos y de
infraestructura que provocan el abarrotamiento de causas judiciales, que hacen
del proceso lento y tedioso, pero, sobre todo en la imposibilidad de acceder al
sistema de administración de justicia (ya sea por los altos costos que implica:
honorarios profesionales, gastos, tiempo, conocimientos, etc.) y menos aún a la
justicia, es decir al reconocimiento efectivo de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, aparecen los mecanismos alternativos de solución de
conflictos, entre ellos la mediación, como una oportunidad para solucionar las
controversias que incumben a este grupo de atención prioritaria[1],
de manera pacífica y oportuna, atendiendo de esta manera al principio del
interés superior del menor[2] y
protegiendo de manera efectiva al “ser humano en formación”.
2.
ACCESO
A LA JUSTICIA
Para
desarrollar el contenido del derecho de acceso a la justicia, la primera
precisión que debo hacer es que no hago referencia al derecho de acceso al sistema judicial per se, llamado
también acceso a la jurisdicción, sino al derecho de acceso a la justicia que
lleva implícita la posibilidad de que los particulares puedan resolver sus
conflictos, de manera oportuna y ágil,
utilizando para el efecto los mecanismos
de solución de controversias previstos en la Constitución, como parte del reconocimiento a un verdadero pluralismo
jurídico.
La
manera en que las partes conflictuadas
van a satisfacer sus necesidades o intereses, determinan el
sistema a utilizarse, esto es la autocomposición o la heterocomposición,
dentro de la primera tenemos la negociación,
la mediación, la conciliación; mientras que en la segunda esta precisamente el
proceso judicial y el arbitraje.
En
materia de niñez y adolescencia, hay que tomar muy en cuenta que el conflicto tiene como eje trasversal la
efectivización de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, tal es el caso del pago de pensiones alimenticias,
en donde los principios de simplificación, eficacia, celeridad y economía
procesal, asumen un rol fundamental en la protección efectiva de este grupo
vulnerable.
3. MEDIACIÓN Y DERECHO DE ALIMENTOS DE
LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
La
mediación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, que facilita
la resolución pacífica de controversias,
permitiendo que se materialice un verdadero acceso a la justicia y que hace
parte del grupo de los sistemas “autocompositivos”, en donde solo la voluntad
de las partes pone fin al antagonismo[3].
El
derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes, nace como efecto de la relación parento -
filial, y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una
vida digna [4] sin desconocer que su protección
integral está a cargo del Estado, la
sociedad y la familia.
La
mediación en materia de la niñez y adolescencia, permite a través de
negociaciones asistidas[5],
llegar a ACUERDOS en cuanto al pago de pensiones alimenticias, régimen
de visitas, tenencia, etc.
Al
hablar de acuerdos, necesariamente nos estamos refiriendo a la
"negociación basada en intereses" propuesta por la Universidad de
Harvard, o conocida como modelo lineal, en el cual se separa las personas del
problema, buscando una solución en base a los intereses de las personas y no
sobre sus posiciones[6].
Sin
embargo, no se debe dejar de lado, que debido a la sensibilidad y relevancia de
los asuntos que se presentan en el ámbito de la niñez y adolescencia, y a fin
de proteger el interés superior del menor y garantizar la aplicación real y
efectiva de todos los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es necesario
que los centros de mediación trabajen tanto con el modelo transformativo[7],
como con el modelo “circular narrativo”[8].
4. RECONOCIMIENTO JURÍDICO
La
Constitución Ecuatoriana vigente,
proclama que “El Ecuador es un
Estado constitucional de derechos y justicia …”[9],
lo cual implica el reconocimiento de la constitución como norma de directa e
inmediata aplicación[10],
el incremento en el catálogo de derechos y su pluralidad en el ámbito jurídico,[11]
para alcanzar la justicia.
El
Art. 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación, en concordancia con el Art. 190 de
la Carta Suprema, reconocen a la mediación como un procedimiento alternativo de
resolución de conflictos, que de conformidad con el Art. 17 del Código Orgánico
de la Función Judicial constituye una forma de servicio público, es decir debe funcionar de manera permanente y continua para que
pueda satisfacer necesidades de las comunidades, no debe perseguir fines de
lucro; y, se antepone el interés de la
comunidad a los fines del beneficio económico de personas, organismos o
entidades públicas o privadas que los proporcionan.
Por su parte el Art. 294 del Código
de la Niñez y Adolescencia, señala que la mediación procederá en todas las
materias transigibles siempre
que no vulneren
derechos irrenunciables de la
niñez y la adolescencia, inclusive el Art. 46 de la Ley de Arbitraje y
mediación, señala la posibilidad de los jueces de derivar las causas sometidas
a su conocimiento a un Centro de mediación, siempre que las partes lo
acepten. En concordancia con lo
manifestado el Art. 130.11 del Código Orgánico de la Función Judicial, al
referirse a las facultades jurisdiccionales de los jueces y juezas, señala que
en todos aquellos casos en los que esté permitida la transacción y de
considerarlo pertinente, pueden disponer de oficio que pase el proceso a una
oficina judicial de mediación intraprocesal, a fin de procurar un acuerdo
voluntario que ponga fin al conflicto.
El Art. 12 de la Convención de los
Derechos del Niño, garantiza al niño el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño, lo que
en la práctica puede ser entendido como la posibilidad de que el niño, niña o
adolescente sea escuchado en todo proceso judicial, administrativo e inclusive
en uno de mediación.[12]
5. CONCLUSIONES
1. Los
conflictos referentes al pago de pensiones alimenticias, son materia transigible y por lo tanto pueden
ser solucionados en un proceso de mediación, debiendo tomar en cuenta que la
voluntad de las partes en la fijación del valor, tiene como límite la tabla de
pensiones alimenticias mínimas expedidas por el Consejo Nacional de la Niñez y
Adolescencia
2.
Los
Centros de Mediación deben trascender de la aplicación del modelo Harvard hacia
los modelos transformativo y circular narrativo, en pro del desarrollo integral
de los niños, niñas y adolescentes.
3.
Los
Centros de Mediación a nivel nacional deben aplicar una metodología
interdisciplinaria, en donde la ayuda brindada no solo sea legal sino
psicológica e inclusive con la participación de trabajadoras y trabajadores
sociales especializados en materia de niñez y adolescencia.
4.
En
todo proceso judicial, administrativo e inclusive de mediación se deberá tener
en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente, para encontrar una solución
respecto de todos los asuntos que le sean inherentes.
5. La
mediación interdisciplinaria en materia de la niñez y adolescencia, propende al
mejoramiento de las relaciones familiares además del cumplimiento voluntario y
no forzado de las obligaciones parentales de los integrantes de la familia, en
pro del desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
[1]
La Constitución de la República del
Ecuador, publicada en el Registro Oficial 449 de 20 de octubre del 2008 (en
adelante CRE), en el Art. 35, enumera a las personas y grupos de atención
prioritaria, entre los cuales se
encuentran los niños, niñas y adolescentes.
[2]
El principio del interés superior del menor y la doctrina de protección
integral, están orientados a satisfacer el ejercicio
efectivo del conjunto
de los derechos
de los niños,
niñas y adolescentes; e
impone a todas
las autoridades administrativas y
judiciales y a
las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus
decisiones y acciones para su cumplimiento. Se encuentra reconocido en los
Arts. 44 de la CRE y en los Arts. 1 y 11 del Código de la Niñez y Adolescencia
(en adelante CNA).
[3]
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. El procedimiento Conciliatorio. Un enfoque teórico
– normativo. Citada por el Dr. M.Sc.
Giovani Criollo Mayorga. Catedrático de la Universidad Indoamérica. Módulo
Arbitraje Y Mediación. 2011.
[4]
Art. Innumerado 2 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia. Ahora bien dentro de los derechos de supervivencia consta el
derecho a una vida digna, que implica la garantizar a los niños, niñas y
adolescentes el acceso efectivo a condiciones socioeconómicas necesarias para
su desarrollo integral, que incluye: alimentación, salud, vivienda, vestuario,
recreación, juego, etc. Ver. Art. 26 del CNA.
[5]
La mediación utiliza también la terminología de negociación asistida, ya que en
este proceso interviene un tercero neutral llamado mediador, que facilita la
comunicación entre las partes ayudándolas a alcanzar un acuerdo aceptable,
pero que carece de poder de decisión. En este sentido se han pronunciado
GATTI, Claudia y VARGAS, Lilian, en su
artículo “La mediación como alternativa para la gestión de conflictos”. Versión
Electrónica disponible en: http://www.fimeint.org/temas-de-interes/articulos/16-la-mediacion-como-alternativa-para-la-gestion-de-conflictos.html
[Fecha de consulta: 21.09.2012].
[6]
Los autores de esta teoría son Roger Fisher y William Ury, quienes junto a la colaboración de Bruce
Patton, todos profesores de la Universidad de Harvard, sugieren tratar directamente con los
problemas de las personas, atendiendo sus verdaderos intereses y necesidades y
no las posiciones que asumen en el conflicto.
[7]
Son creadores del modelo transformativo Bush y Folger, que a diferencia del
anterior se preocupa por las personas y
centra su metodología en el mejoramiento de las relaciones humanas, más que en
la satisfacción de una necesidad, mediante la suscripción de un acuerdo, que si bien es cierto no lo desestima, pero
pretende ir más allá, es decir, alcanzar el mejoramiento o transformación de la
relación.
[8]
Sara Cobb, es la exponente de este modelo, en el cual propone cuidar la relación entre las partes,
trabando sobre el proceso del conflicto y su objetivo, creando propuestas
alternativas, para concluir en la construcción de acuerdos definitivos. Un
estudio de este modelo es realizado por MUNERA, Pilar, en “El modelo circular
narrativo de Sara Cobb y sus técnicas”, de la Universidad Complutense de
Madrid. Versión electrónica disponible en:
http://eprints.ucm.es/5678/1/_Modelo_circular_narra_P_Munuera.pdf
[Fecha de consulta. 22.09.2012].
[9]
CRE, Art. 1.
[10]
Tanto la CRE en su Art. 11.3, como el Código Orgánico de la Función Judicial
(en adelante COFJ), en sus Arts. 4 y 5, reconocen los Principios de Supremacía
Constitucional y de Aplicabilidad
directa e inmediata de la norma suprema.
[11]
Por pluralidad debemos entender la existencia de otros mecanismos que nos
permiten solucionar la conflictividad interpartes, fuera del ámbito judicial.
[12]
En concordancia con lo manifestado, el Art. 60 CNA, reconoce el derecho de los
niños, niñas y adolescentes a ser consultados en todos los asuntos que les
afecten.
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